法改會公開資料諮詢文件

法律改革委員會近期發表了兩份諮詢文件。一份是《檔案法》(5/3截止)，另一份《公開資料》(也是5/3截止)。對檔案法諮詢文件的回應已於先前張貼，下文將繼續討論公開資料諮詢文件的內容。

以下將提供本人的意見書，有興趣的公眾可以借用作自己的意見書。完全同意本意見書者亦可以與本人聯署、或者自行抄用。

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建議1
現行的公開資料制度以非屬法定的《公開資料守則》為基礎，是一個能有效處理索取資料的要求，及符合成本效益的制度。該制度已具有其他司法管轄區相關法例的主要特點（即披露資料的推定、主動披露、回應時限、拒絕披露時須說明理由，以及由獨立機構覆核相關決定）。然而，考慮到香港人權法案第十六條的條款及相關案例，我們建議，政府應通過立法實施具有法定地位的公開資料制度。在決定擬議公開資料制度的主要特點時，我們必須取得平衡，一方面須顧及公眾獲取更多公共機構資料的需要，另一方面亦要尊重其他種類的權利，包括私隱權、資料保障權及第三者權利。

支持立法，但在現階段政府公佈的資料中，其實無法判斷究竟是否已經令公眾有效率地獲得政府資料(正如2.4申訴專員報告的批評)。

建議2
小組委員會也從其他司法管轄區的經驗留意到，即使公開資料制度十分詳盡，也絕非解決所有已知問題的萬應靈丹。我們建議，政府應按照易於執行及符合成本效益的原則來擬定這套以立法形式訂立的制度。

我想沒人預期政府主導的立法，會不易於政府本身執行或者不顧及成本效益，這是需要言明的重點麼﹖我想公眾比較關心2.4申訴專員報告提出的問題(例如公眾不清楚政府拒絕了哪些申請和拒絕理由)，是否能在立法後得到解決。

建議3
我們建議，“資料”應一般界定為以任何形式記錄的資料。我們建議，資料不應限於文件，也不局限於文字或數字。視聽資料均包括在內。“資料”一詞的一般定義應包含一份非盡列的清單，使該詞達致科技中立。因此，資料應包括：
(a) 任何形式（包括於任何電子裝置內，或是可機讀的形式）的書籍或其他書寫或印刷的材料；
(b) 地圖、圖則或繪圖；
(c) 收錄非視覺影像數據的紀錄碟、紀錄帶或其他機械或電子裝置，而所收錄的數據能在借助或無須借助其他機械或電子設備下，從該紀錄碟、紀錄帶或其他裝置重現；
(d) 收錄視覺影像的軟片、紀錄碟、紀錄帶或其他機械或電子裝置，而所收錄的視覺影像能在借助或無須借助其他機械或電子設備下，從該軟片、紀錄碟、紀錄帶或其他裝置重現；及
(e) 任何屬(a)、(b)、(c)或(d)段所指的東西的副本或部分。

不同意小組在4.27提出的意見，認為紐西蘭法例包括非記錄的任何「官方資料」，會令責任過於嚴苛、欠準確和主觀。因為的確不是所有公務都有開立檔案或明確記錄資料，但不代表沒有公開讓公眾審視的需要。尤其是沒有檔案法強制規定開立檔案的話，這種情況會更多。亦即是說就算公開資訊法訂立了，官員仍可以靠「不記錄關鍵資料」的方式迴避公眾監察。

事實上，小組提出的各國立法(如澳洲或加拿大)，已明確規定如果提供資料要求會大量或不合理地調用機構資源或干擾機構運作，機構可以拒絕提供資料。所以就算像紐西蘭般提出把口述資料轉為書面記述，也不會是所有要求都會得到接納(因為有些要求可能是資源上不可行的)。而如果所涉及的資料是很重要的話，法庭或申訴專員也可能會認為這是機構應該提供的資料。

至於不準確和主觀這方面，只要標明有關資料是事後轉為書面陳述的，就已經可以提醒這份資料並非準確客觀。但非準確客觀的資料，並不代表對判斷官員行事時的企圖沒有幫助。

建議4
我們建議，經考慮現有行政制度下的相關條文以及其他司法管轄區的條文，擬議的公開資料制度應包括規定主動披露的條文。
一套在採用前無須取得特定批准的標準發布機制，應能有效符合主動披露規定。至於未有跟從標準發布機制的其他機制，則須取得適當機構的批准。

同意。

建議5
小組委員會考慮了可採用的不同準則，以釐定有關制度應涵蓋哪些機構。這些準則包括有關機構是否全部或部分由政府擁有、其經費是否全部或主要來自公帑、該機構是否具有提供某項公共服務的專營權利，或該機構是否具有一些公共行政職能。
我們留意到，在海外司法管轄區，眾多不同的機構都可在涵蓋之列。
不過，小組委員會相信，涵蓋機構的種類和數目應循序漸進地增加。我們建議，最初階段應採用《申訴專員條例》（第397章）適用的“機構”名單。該名單主要涵蓋政府部門，以及具有行政權力和職能的法定公共機構。

同意。

建議6
小組委員會建議，在香港將來的機制下，任何人不論是否香港居民，均有資格提出索取資料的要求。
這項安排是與現行《守則》下的安排和某些其他司法管轄區的做法一致。這項建議亦可省略核實申請人國籍的行政費用。然而，小組委員會注意到這項建議很可能會對納稅人的支出有影響。因此，小組委員會現邀請公眾就他們是否支持這項建議發表意見。

支持。如果關注納稅人支出的話，大可以對非香港居民的資料要求徵收費用。但基於這樣的安排很容易透過找一個香港居民提出資料要求來規避，所以並沒有太大實際效用。

建議7
小組委員會曾考慮有關制度會否免費或需要收費以處理索取資料申請。
我們建議要求申請人支付一些費用，確保不會因該制度被濫用而對納稅人構成沉重負擔。另外亦應設定處理申請工作時數的上限，一旦超出該上限，便可以拒絕過分繁複且處理費時的要求。這樣是要確保不需從其他公共服務調用過多公共資源和人手處理這些索取資料要求。
我們建議，申請費應該分級計算。基本申請費應涵蓋相關工作的首三至五小時。若根據估計，基本申請費未能涵蓋所需工時，申請人可選擇不繼續處理該申請，或可選擇支付額外工時的費用。若估計工時達到訂明上限（例如15小時），則公共機構有權不處理該申請。

同意徵收申請費，讓申請人準確地提出要求。但需考慮到外國例子這些收費也只佔成本非常小的部分(單位數百分比)，所以香港的費用也不應太高。在大部分簡單資料要求中應該只是避免濫用的象徵式收費，只有需要機構作較多準備的要求才要按成本收費。否則收費太高會窒礙一般公眾運用政府資料。

而按照愛爾蘭的成本(8.9)計算，機構的成本上限應為35小時。如果香港設於15小時就恐怕太少了。

建議8
我們建議，取閱歷史檔案的申請應為免費，但複製歷史檔案和提供其他服務則可收取費用，以保持與其他司法管轄區的做法一致。

同意。

建議9
我們建議，擬議的制度應包含條文，針對無理纏擾及重複提出的申請。許多司法管轄區也有類似的條文，專門處理少量不合理的要求。這些要求不單會令現有資源備受壓力，還會妨礙提供主流服務或對處理其他合理的索取資料申請造成不利影響。
我們建議，如有人提出無理纏擾或瑣屑無聊的申請，或者在某段時間內重複提出實質上相類的要求，則公共機構可免除處理該申請的責任。

不同意，在現有政治環境下，很難令公眾有信心這類條文不會被機構濫用作拒絕公開資料的藉口。例如有些經常針對政府部門的異見者，如果多次向部門要求提供資料的話，就很可能會被部門以此為由拒絕。儘管他要求的資料可能是很多人關心的題目，而其他人又未必有精力去鑽研和各部門提出要求，部門的拒絕就會令公眾失去了解的機會。

如果當事人提出的申請真的無理或瑣屑無聊，機構大可向他們收回成本。當事人自可判斷是否值得花那麼多錢去獲得他自己也不知道為何要取得的資料。這種處理可以透過向「大量要求資料的人」收回成本的規定達致。

建議10
在大多數普通法司法管轄區，獲豁免資料分為絕對豁免和有限制豁免兩類。我們建議採用相同的分類方式。
就絕對豁免而言，公共機構不必考慮維持豁免的公眾利益，是否超過披露資料的公眾利益。其他普通法司法管轄區法例所訂的絕對豁免，並無規定必須權衡作出及不作出披露的公眾利益，這點有別於“有限制豁免”。
究其原因，是絕對豁免旨在把披露資料的決定完全定於其他獨立的資料索取制度的範圍內，或者規定索取資料的權利須受制於與披露資料有關的現有法例。換言之，作出及不作出披露的公眾利益，已在其他獨立的資料索取制度下予以衡量。

同意。

建議11
我們建議把以下各類資料列作獲絕對豁免：
(1) 申請人可以其他方式索取的資料
(2) 法庭檔案
(3) 立法會特權
(4) 在保密情況下提供的資料
(5) 禁止披露
(6) 防務及保安
(7) 政府間事務
(8) 國籍、出入境及領事事宜
(9) 執法、法律及相關程序
(10) 法律專業保密權
(11) 行政會議的議事程序
(12) 個人私隱

同意。

建議12
至於有限制豁免方面，公共機構須權衡作出及不作出披露的公眾利益。反對披露資料的論據須重於支持披露的論據，方有理由不披露資料。我們建議把以下各類資料列作獲有限制豁免：
(1) 對環境的損害
(2) 經濟的管理
(3) 公共服務的管理和執行，以及審計職能
(4) 內部討論及意見
(5) 公務人員的聘任及公職人員的委任
(6) 不當地獲得利益或好處
(7) 研究、統計和分析
(8) 商務
(9) 過早要求索取資料
(10) 頒授勳銜
(11) 健康及安全

同意。

建議13
小組委員會建議把豁免期限設定為30年，與現行把歷史檔案公開予公眾查閱的時限一致。然而，當每次收到要求披露某個檔案／資料的申請時，而該檔案／資料尚未公開予公眾查閱，有關當局都要對每宗申請作重新考慮。相關的局／部門若認為有關資料在30年期滿後仍然應該獲得豁免，便需要提出充分理據支持其決定。如屬歷史檔案，相關的局／部門應向檔案管理機關提出支持理據。由於檔案／資料不應無限期封存，相關的局／部門會被要求每五年再檢討有關檔案／資料一次，直至有關檔案／資料最終公開為止。

正如對檔案法諮詢的回應，本人認為在現有限制下，30年期限可以接受，但日後應考慮縮短這段期限。香港身為一個城市，檔案機密度沒理由比幾個國家高，檔案封存年期亦沒理由比它們還要長。

建議14
合規確證證明書和豁免確證證明書常見於其他普通法司法管轄區的法律中。儘管發出這些證明書事屬敏感，我們建議應在擬議的公開資料制度下設立有關的證明書機制。應注意的是，這些證明書只應在特殊情況下使用，並且受司法覆核和其他適當措施制衡。
就合規確證證明書而言，在擬議的制度下，該證明書會與申訴專員所發出的決定通知和執行通知相關連。
豁免確證證明書只應使用於狹窄範圍內選定的豁免類別。經考慮其他司法管轄區選定的豁免類別後，我們建議只可對以下獲豁免披露的資料發出豁免確證證明書：
․ 防務及保安
․ 政府間事務
․ 執法、法律及相關程序
․ 行政會議的議事程序
․ 公共服務的管理和執行，以及審計職能
為了解決 Evans 案提出的“行政部門凌駕於法庭之上”的問題，政府應於較早階段，在司法機構覆核披露資料的決定前，便引入證明書機制。我們建議，確證證明書可由政務司司長、財政司司長或律政司司長發出，並且在司法機構覆核披露資料的決定之前的階段發出。

不反對。但香港法院對司法覆核似乎還是停留在類似Wednesbury案(12.8)那種較保守的考慮，而不是全面地審視政府的決定是否合理。因此在香港執行同一制度，後果是司法覆核的制衡力量相當有限，等同於讓官方擁有不披露資料的「尚方寶劍」，這種判斷在現有的司法系統下幾乎是不受質疑的。

建議15
我們建議，合規確證證明書和豁免確證證明書因與“活”資料適用的同一套豁免條文相關連，故應同樣適用於歷史檔案。

同意。

建議16
我們在考慮其他司法管轄區的覆核及上訴機制後，建議擬議的制度亦應設有以下多重的覆核及上訴階段：
˙ 第一階段——內部覆核相關決定，而最好由另一名人員或較高職級的人員進行。
˙ 第二階段——由申訴專員公署覆核相關決定。
˙ 第三階段——申請人如不滿申訴專員的決定，可向法院提出上訴。

同意申訴專員可以履行外國資訊專員的職責。
但內部覆核似乎以較高職級的人員進行較為妥當，因為較難想像公務員會願意不顧面子推翻同級同事所作的決定。
而且亦應該仿傚英國的制度，所以建議14或15發出的證明書，應盡快呈交立法會省覽。

建議17
經考慮其他司法管轄區的歷史檔案覆核及上訴機制後，我們建議“活”資料的覆核及上訴機制應同樣適用於歷史檔案。

同意。

建議18
我們建議，在有人向公共機構提出索取資料要求後，更改、刪除、銷毀或隱藏檔案，意圖阻止披露檔案或資料，應訂為罪行。然而，在公共機構未有履行其責任的情況，並不賦予任何人循民事法律程序提起訴訟的權利。

同意，但本人同時對檔案法諮詢回應，指出故意、魯莽或嚴重疏忽下，不開立檔案、不向檔案處移交檔案、未經檔案處批准而銷毀或導致檔案損毀，亦應訂為罪行。否則只要部門不保留檔案，公開資料法就沒有作用了。

建議19
我們建議，如申訴專員決定某公共機構沒有根據擬議的制度傳達資料，他有權發出決定通知，指明該公共機構必須採取的步驟和採取步驟的期限。
此外，若申訴專員信納某公共機構沒有遵從擬議制度下的任何規定，申訴專員有權向該公共機構送達執行通知，要求該機構在指明時限內採取步驟以遵從該等規定。

同意，但拒絕執行有關通知是否應該有刑事後果﹖

建議20
關於在保密情況下向公共機構提供的資料，包括商業秘密和業務資料，我們建議，如公共機構有意讓申請人索取上述資料，該公共機構有責任通知所涉的第三者（提供機密資料者），以便該第三者作出陳詞或提出司法覆核。該公共機構如未能安排令該第三者獲得通知，則可向申訴專員申請作出指示，或免除通知規定。

同意。但建議免除通知的決定自動交由申訴專員覆檢為妥。