陳兆愷法官論法治與佔中

[基本法下的法治和司法獨立—陳兆愷法官]
(陳兆愷法官為終審法院原常任法官，退休後為非常任法官)

這場教育局講座雖然叫「法治和司法獨立」教師研討會，但其實是「法治與佔中」研討會。因為本來準備了49頁的簡報，只講到第18頁已經被台下提問扯到備受關注的佔中議題，然後就變成老師發問和陳官「順便說說」，後面講司法獨立的部分幾乎完全沒機會提及。

拿到那份講義簡報，本來覺得內容可能會「很大路」遷就一般對法律沒大興趣的老師，可能會很悶。原本以為可能到問答環節才提佔中，想不到會講到一半就離了題。

先旨聲明，以下全部是個人筆記，不一定準確反映陳官的想法。方某的筆記應被視為個人詮釋，拿來當成批判陳官的根據或有偏見之虞。雖然在下看來，他不斷說法官不宜發表政治意見以免被視為有偏頗，卻又不拒絕評論佔中、台灣太陽花學運、泰國紅黃衫軍和提供「法律意見」，看起來有點兒「唔嫁又嫁」就是了。

1. 講義內容的「法治」﹕

1.1. 法治的三重層次﹕文明社會的理想、社會實施的政策、國際間評估社會和制度文明的客觀標準。

1.2. 法治的涵蓋範圍隨時代轉變而發展。因為社會發展越趨複雜，有需要政府管理的範圍就越來越多。政府功能和權力擴大，而又需要有所制衡。

1.3. 陳官強調法治的原始含意是「市民與政府均須守法」，後來重點轉移到減少政府官員濫用權力和酌情權。陳官半明示半暗示指有些人講法治時忘記了原本「市民亦須守法」這一點。
不過在下就覺得這種強調是多餘，因為首先佔中人士明言「犯法但不拒捕」接受法律執行的後果。在一個現代社會中政府通常有強大的執法力量，讓市民守法通常不成問題(在落後地區另計，惟這點通常不適用於香港—尤其是「佔中」—這句話對那些燒爆仗也不怕警察干預的原居民說還差不多)，最大的問題反而是因為政府相對於小市民太強大，權力不受制衡的話就容易作惡，所以「法治」的重點才轉移到「防止濫用權力」這方面。這個「偏頗」是因為權力不平衡所致。

1.4. 介紹 Dicey 對法治的描述，但認為其法治說受限於英國沒成文憲法的背景，老師介紹時應提醒學生此一限制。
Dicey 所指的 Supremacy of law 是法治的垂直面(人人受管)，equality before the law (人人平等)則為法治的水平面。需注意人人受法律所管不等於人人平等，法律向某些人提供特權就滿足了前者而非後者。

1.5. 英國較近代(我看Modern譯現代較妥，這位仁兄只是死了不久)的觀點，主要來自大法官 Lord Bingham。(這方面可參考方某介紹的《法治﹕英國首席大法官如是說》) 陳官特別提及「法院須就政府效率與市民權利之間取得平衡」這一點，強調政府沒效率則不能造福民眾(聽起來有點孫中山民權主義萬能政府論的味道)。他提出維港填海案為例，指連質疑填海團體提出的訴訟要求也沒有完全否定填海，而是質疑填海的幅度是否必須，法庭處理的也是「填多少才是合理」。

1.6. 基本法第二條的「獨立司法權」內容暗示了實行法治。

1.7. 人權法案在回歸前有凌駕性，等於在《英皇制誥》、《皇室訓令》這些憲制性法律和一般條例之間，加插了一級(人權法案)。陳官認為這樣的架構不符合基本法下的法律制度，基本法只容許《基本法》和一般條例兩級(方按﹕這個只是簡化說法，因為香港法律制度，在一般條例之下尚有委任立法的附屬條例、和沿自《大清律例》的中國習慣法—雖然已經不大重要)，所以回歸後就被廢除「凌駕性」的規定。但因為基本法第三十九條規定了《公民權利和政治權利國際公約》在香港有效，所以陳官認為「凌駕性」與否並不重要，因為人權法案被當成了基本法第三十九條的細節規定，違反人權法案的法例亦可以被視為抵觸基本法第三十九條(即違憲)而無效。

1.8. 在討論人權法案時，有同工問及普選標準的問題，擔心英國為香港加入條約時有關選舉和被選舉權的保留條文遺留至今，影響了公約保障選舉權平等的原則。 陳官則表示以他所知保留條文只是針對移民問題，如果未來普選方案違反公約，必會受訴訟挑戰，大家無需擔心。他在強調基本法二十三條立法是憲制責任後，同樣強調如果立法內容違反人權公約，必受訴訟挑戰，無需過慮。
我怕記錯所以不敢當場反問，不過記憶中保留條文的確包括選舉權。現在看上面引述的政府文件，亦清楚寫了英國當時的保留條文包括了選舉權平等規定不適用於行政立法兩局的限制。不過保留條文亦是受質疑的，香港人權監察就曾發表文章，指出平等要求同時適用於選舉與被選，聯合國人權事務委員會亦強調平等參選權的重要﹔保留條文不單止不適用於特首選舉(保留條文沒提過總督或特首)，在開始實行民選後更已成為過時條文。
問題反而是終審法院是否真的頂得住壓力去裁定一個普選方案「不符合公約要求」。別忘記在吳恭劭案中終審法院頗為肉麻地(你看過判詞第五段就會有這感覺)裁決保護國旗區旗是維護公共秩序所必須，而毀損旗幟並非一種「言論」所以不受保護(相比「很愛國」的美國裁決燒國旗也是一種言論自由)。不少論者(如戴耀廷)都認為這是終審庭在吳嘉玲案裁決被人大釋法推翻後，企圖以退縮保護法院尊嚴之舉(人權監察則指出後來聯合國人權委員會明言不認同這種對侮辱當權者或國家象徵作特別懲罰的法律)。我就不敢旨望當未來二十三條立法受挑戰時，終審庭必定能夠頂住人大釋法這把達摩克利斯—尚方寶劍的強大壓力，捍衛人權。(這樣說不是蔑視終審庭諸公，而是相對於「確立制度」，我不敢對「個人勇氣」有太多寄望。)

1.9. 就普選問題，在下嘗試反問陳官﹕基於政改五部曲普選方案必須經人大常委同意，如果人大常委同時釋法，指「這份政改方案就是符合第三十九條要求的方案」之類，你們(終審庭諸公)又奈何﹖
陳官的反駁頗為技術性，他首先指想像不到基本法有哪條可以給他們這樣解釋，然後再提出另一例子說明﹕梁振英當選特首受選舉呈請挑戰，但訴訟完成之前國務院已經發出委任狀，法院一樣有可能判他當選無效。同理，就算政改方案得到人大常委同意，然後才被終審法院裁定違憲，也不損害人大常委的權威，因為被駁回的其實是特區政府提出的方案，而非人大常委的同意權。
我覺得後一點說得有理(駁回特區政府的提案無損人大常委的決定權)，但聲稱想像不到可以釋法卻有點滑頭。英國人開玩笑說英國國會除了不能把男人變女人和女人變男人之外，可以做任何事﹔在下則曾經開玩笑說中國人大甚至可以令男人變女人和女人變男人，所以我不認為人大(就任何事情)釋法有多不可思議。具體寫法我不是法律專業無法肯定，但人大釋法「大石壓死蟹」的地位令它無論怎麼寫，終審法院都很難抗拒。理論上終審庭是有可能宣佈人大釋法無效(早期判詞曾經表示過這一點，所以被親共人士罵得很厲害)，但政治現實上他們根本不大可能這樣做，正如他們不會質疑成立臨時立法會的決定一樣。

2. 關於佔中的爭議其實陳官本人在開場白中已經說過「不方便發表政治意見」，似乎反而提醒了大家問佔中問題，結果講座未到一半已經被問及佔中。陳官對佔中和公民抗命發表了頗多「法律意見」，並笑說希望在場沒記者免得被說成有立場。在場的確沒記者，不過有方某 :P 。沒有詳細全部抄下，不過可以記一些重點﹕

2.1. 陳官說自己退休後想寫一本討論公民抗命的書，所以看了不少資料。公民抗命是指以違反法律的方式挑戰「不公義」的法律，因為要違法所以自然很有爭議性。但由於抗命者都表明服從懲罰，只是借違法受罰來喚起關注，所以陳官認為公民抗命本身的確不一定損害法治。  
但他認為佔中不算是公民抗命。陳官引述了甘地的經驗，但其實在下搞不清楚他認為佔中不算公民抗命的正式理由。是因為佔中反對的只是一個政策而非某條法律﹖還是某條法律本身不公義就只能犯那條法律，而不應像佔中般犯「阻街」去反對「假普選」﹖如果是後者就顯然講不通，因為公認是公民抗命始祖的梭羅，也是為了反對奴隸制和美國開戰，拒絕繳稅而被捕。規定不繳稅要坐牢的法律顯然跟蓄奴或開戰是兩回事。前者其實也不通，因為真假普選方案，都必須經過立法執行。但其實我掌握不到為何他認為佔中不算公民抗命。

2.2. 陳官提及台灣太陽花運動、泰國紅黃衫軍和埃及之春。他認為前兩者是鬧劇，國家明明有民主程序，政府不顧民意的話可以用選票推翻，人們卻乾脆不讓國會開會。如果人們都這樣去反對政策，國家根本無法運作。但提及埃及之春時，他又指問題根源是世人誤解民主真諦「尊重少數」，民主政制必須讓少數派也有發言權，否則今天你是多數，明天也可能變少數則失勢。少數派因為不被理會而不承認政府，這樣國家無法安定。
問題是，既然你說得出後一點，你也說得出台灣和泰國的問題其實就是一樣，有民主之名無民主之實，那麼為何不能理解民眾直接行動不是因為不尊重民主原則，而是因為制度失效﹖在台灣是政府制度漠視民意，而這樣又不妨礙它再次當選(或者可以說，就算選出另一黨組成政府也是一樣)。在泰國則是曼谷權貴漠視農民權益，但他信一派借民主制度當選，卻又無法兼顧曼谷權貴的需要，於是後者不是搞群眾運動就是等待軍方搞政變。在埃及則為穆斯林兄弟會獲勝後就不理自由派，自行以伊斯蘭教義治國，於是自由派反而寧願支持原為敵人的軍方發動政變。換言之各國政局都是「勝者全取」而非「包容少數」，這才是亂局的根源。
雖然身為一個代表會老鬼，我頗能理解陳官為何有這種想法。正如學生會的章則一旦經過恰當的諮詢程序而訂立，大家就應該遵守(頂多就要求日後修改)。如果任何人因為這份章則對自己不利就撒賴，那麼學生會還能做甚麼﹖執行學生會章則的人不會喜歡有人不依章辦事﹔同樣地，負責執行法律的法官，也不會喜歡人們不守法律。因為這樣等於直接否定了他們賴以存在的東西。正如假若你是個農民，你也不會喜歡那些糟蹋食物的人。

2.3. 陳官認為佔中本來就是打算以違法方式爭取他們心目中的真普選，那麼說佔中實行起來不一定犯法是遁詞。不過佔中現時的商討活動之所以未違法，陳官卻認為有點「妙」(這個字是我用的形容，不是陳官說的)。因為法律上鼓動別人違法，屬煽惑罪。但預備犯罪不只是說句「我要佔中」就犯法，而需要有具體的詳情。更有甚者，佔中現時商討的，只是一個「有條件」(conditional)的可能違法行為(如果中央不接受一個真普選方案就會佔中)，換言之如果中央接受了真普選就不會發生。這樣算不算預備犯罪﹖如果連預備犯罪都不算又怎算是煽惑﹖陳官說不敢肯定，但似乎「有得拗」。
(方按﹕其實正是如此，所以那些親共人士才要喊得價天震響。如果已經犯法，警察一早拉人封艇啦，還需要他們放嘴炮嗎﹖雖然我同意佔中計劃的確推行不濟，但相對於某些朋友把佔中進程緩慢兼「和理非非」看成變相維穩，我反而看到親共人士的反應表示他們真的很害怕這個「和理非非」的佔中運動，指責佔中的人層級越來越高更顯示中共真的很擔心。對於那些提倡「提早佔中」的他們反而沒行動去對付，土共仍然只是針對佔中三子，可見中共不認為提早佔中有甚麼好怕的。因為在香港，最值得中共害怕的其實不是佔中行為本身，就一批人「訓街」有甚麼好怕的﹖中共害怕的是佔中運動帶來的商議式民主程序，把民主精神進一步向全民滲透。民主精神生根才是中共最怕的事。)

2.4. 陳官多次表示老師不適宜只是「讓學生自己決定」是否參與佔中，因為學生並非成年人沒有自行決定的全權，應該基於佔中可能發生的嚴重後果警告他們。陳官認為吳克儉那幾句話不值一談(吳得掂真慘豬豬，被法官大人直接無視)，但如果學生被捕或受傷老師良心如何過得去﹖他表示如果自己的兒子想參加佔中，寧願打跛他的腳也好過讓他去云云。
先別說「打跛腳」這種誇張說法是否太「父權」(身為法官應該知道父親無權打跛兒子的腳吧)，我倒驚訝於他這樣邏輯上等於說佔中比「打跛腳」更可怕。陳官曾指對佔中規模只要估算一下，便可知警方難以一下子清場，再加上其他在場參與的支持和反對者，必致混亂。不過就算是這樣，除非他認為佔中會死人(例如警方或解放軍開槍鎮壓)，否則就算兒子被捕坐牢，也不會比終身傷殘更慘吧﹖他似乎忘記了六七暴動時有個左派學生因為派反英傳單而坐牢，現在卻當上局長。你們卻認為他不如跛腳更好，叫局長情何以堪﹖

至於說老師會不會鼓動學生佔中，這一點於在下眼中向來都是假議題。因為香港法例本來就禁止學校作政治活動，怕被人炒的老師本來就犯不著這樣做，不怕被人炒的你警告也沒用。更有甚者佔中本身就不接納學生參與，於是黃之鋒才質疑佔中運動不信任青少年。你擺明不接受學生參加，學生反而要求參加，可見學生主動起來你想阻都阻不住，老師根本無需做甚麼去「鼓動」啦。(當然如果你要抱陰謀論去看，你可能說口頭不准但教導學生質疑政府也是一種鼓動。但如果是這樣「鼓動」的話，法律上你根本無法入老師以罪，你怎能因為老師說「佔中不接受學生參與」但學生自行去佔中而罰老師呢﹖即是仍然是放空箭。) 簡單點說，根本不會有老師蠢到像「幫黨出聲」所指去鼓動或帶領學生佔中。
說到尾，提出所謂「鼓動學生佔中」、甚至「觀察都可能犯法」(我還以為只有港女是「望下都有罪」 :P 當然觀察佔中是有風險的，例如警方放催淚彈會波及，但跟犯法是兩回事) 都只是個幌子，並不是真的因為有老師要帶學生佔中、或者觀察真的犯法，而是旨在恐嚇一般老師，讓他們不敢在課堂上討論佔中、或者不敢讓學生接觸支持佔中的觀點而已。你認為自己處理觀點很平衡﹖他說你鼓動學生佔中呢﹗儘管這個說法法律上完全不通(只要你真的平衡處理正反論點、無心鼓吹的話)，但只要令你怕被人抽秤於是不敢講，就夠啦。

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最後補充一點，會上派發了一份律政司出版的《基本法簡訊》。派的是英文版，中文版數目有限要自己去櫃位拿，倒是奇事(他們覺得老師會用英文版備課﹖)。不過原來這份簡訊簡介了不少終審法院的判決，對於我們這些非法律專業，但又對法律有點興趣的人來說，不失為一份很有用的材料。