(聲明﹕作者並不支持香港脫離中國主權或變成一國一制等主張，本系列文章純粹借「制憲」概念，討論學理上一份憲法應當注意的地方，故此借用不同光譜的各種主張作為範例，方便讀者理解。作者理想的中國統一方案是聯邦制，詳情見本系列最後兩篇﹕憲草示例及聯邦中國。)
5. 司法
雖然近年有些法官和判決令人匪夷所思，但以整體司法制度而言，我猜大部分人不會想大改，否則更影響公信。不過可以討論幾個問題。
5.1 名號
這一點也很簡單，主體是「國體」影響﹕
5.1.1 如果是一國一制，就是「香港市人民法院」，完。
5.1.2 如果還是一國兩制，無論中共是否介入香港，大概還是會維持「終審法院」的名稱，只差在上面是否還有個人大常委會搞釋法。
如果是「完全自治」就應該取消人大釋法，免除政治干預。或可於終審法院內成立特設的憲法法庭，先行委任一些大陸法學者或大陸法官為特委法官。特委法官不參與其他案件，可是當有涉及中央條款的案件時，就由終審法院原有法官組合(正常是首席法官+三位常任法官+一位非常任法官共五人)，加上兩個特委法官審理(為了維持總數是單數)，以便考慮大陸法觀點。
5.1.3 如果是聯邦制或邦聯制，按外國習慣大概會稱為「最高法院」。
不過由於中國就算實行聯邦制度，法律制度也不會一致，所以就算假設中國有自由民主和法治，香港案件終審權交到聯邦政府還是不妥的(因為聯邦法官幾乎都是大陸法出身)。
(方某多年前提出的「全中國變特區」式聯邦方案，聯邦法院雖然由兩岸四地法官組成，但只處理聯邦憲法的案件。各地區仍然保留其餘案件的終審權。)
換言之在聯邦制度下，香港仍然需要有終審權(至少在不涉及聯邦憲法的案件上)。香港州「最高法院」或「終審法院」，具體可參考上面5.1.2的「完全自治」終審法院組成方式。
5.1.4 如果是歸英，可能有兩種情況﹕
最簡單自然也是回復英治時期「最高法院」的名稱。
又或者因為九七前根本沒有終審法院(當時最高法院是現在的高等法院)，甚至乾脆取消，回復以樞密院司法委員會為終審。
當然也有可能英國為了避免混亂，臨時頒令讓終審法院代理樞密院司法委員會職權也說不定。反正樞密院要出命令應該也不難。
5.1.5 如果獨立，叫「終審法院」或「最高法院」還是叫其他名字都是隨你怎樣改吧。(笑)
5.1.6 其餘的法院和審裁處，除了九七前「地方法院」改稱「區域法院」外，沒甚麼大改動。是否要恢復舊稱，或者區域法院應該分區還是合併辦公，悉隨尊便。不過一般而言，憲法只會規定最高級法院的組成，並不需要處理其餘屬下的法院。
5.2 違憲審查和其他權力
5.2.1 另一個要考慮的問題，就是不少外國都有憲法法院，除了處理立法和行政措施是否違憲的控訴外，也可能負責審理選舉訴訟、政黨違憲解散案，甚至是總統彈劾案。例如德國聯邦憲法法院、韓國憲法法院、法國憲法委員會、和台灣司法院的憲法法庭。不同的憲法法院擁有的權力各有不同。
由於處理的案件比較「政治」，所以他們的任命也跟一般法官有不同，這些機構通常是由總統和議會提名，韓國也包括最高法院院長的提名。台灣就是總統提名，立法院同意任命的大法官。
可是，這通常是大陸法地區的做法，普通法地區似乎不會特別設置一個這樣的機關，所有違憲和選舉訴訟都是由同樣的最高法院審理。所以香港是否需要設置一個獨立的憲法法院，令人懷疑。
之所以提出這點，是因為現時香港政黨相關制度殘缺(最大政黨也只是一間有限公司)，政府無意鼓勵政黨政治發展令所需的制度付之厥如。當香港有民主，自然需要政黨法規範政黨運作和發展，例如接受捐獻應透明公開。瀏覽立法會秘書處2004年有關政黨法規的研究，英國和紐西蘭對政黨都沒有強制登記，但選舉法規定登記了才有資格以政黨名義派人參選，新加坡則要求政黨以社團註冊。未來應仔細考慮憲法是否需要就政黨登記和解散方面訂立規定。
5.2.2 還有一個需考慮的問題，就是違憲審查權的範圍。
普通法地區一般只能以司法覆核進行(大概是因為英國本身無成文憲法，所以較難討論甚麼是違憲)，司法覆核其實是一種較狹窄的方式，除了必須有苦主才可以發起訴訟外，對政府的制約也很少，幾乎只能阻止政府違法或極不合理的決定。司法覆核的限制詳情可見戴耀廷《司法覆核與良好管治》(香港﹕中華，2012)。
可是違憲審查不見得總是那麼局限。例如德國就因為納粹歷史，戰後容許個人在未有實際受損前，就提出違憲訴訟(事先審理)。法國憲法委員會也負責在法令公佈前進行審查。
當然法院應該有多大權力永遠有爭議，法院過於主動也未必是好事。可是司法覆核的範圍，似乎亦可參考德國，擴大至事先審理，而不需要等待有受害人才去補救，否則就會太遲。
當然，除非另行建立憲法法院，否則擴大司法覆核範圍，未必會在憲法中提及。
5.3 法官任命
5.3.1 香港的法官任命，都是由司法人員推薦委員會建議，行政長官任命。如果是終審法院法官和高等法官首席法官，還要立法會同意(再交人大常委會備案)。
司法人員推薦委員會，包括法官、大律師、律師和社會人士。但除了終審法院首席法官外，其他人都是特首委任(包括律政司司長，大律師和律師代表一般按兩大公會的推薦)。於現在政治掛帥的年代，始終會令人質疑是否獨立。
5.3.2 雖然法官任命在《基本法》中只包括部分最高級法官，但如果要規劃香港民主後的制度，法官任命方式有必要留意。至少司法人員推薦委員會這方面，似乎需要檢討，例如大律師和律師代表是否應該讓元首有否決權。社會人士亦需考慮是否有推薦機制，推薦的應該是兩大公會還是其他機構﹖
如果由議會推薦，似有政治因素太重之嫌。或可改為由三間大學的法學院作出推薦﹖
5.3.3 美國流行選舉法官，但選舉這種以政治掛帥的方式，用以選出需維持中立(至少是表面上和程序上中立)的法官，似有矛盾。
不過戰後引入美式制度的日本，卻衍生出有趣的「國民審查」制度。日本最高裁判所(即最高法院)的法官是由內閣選擇，但要在隨後的眾議院總選交付國民審查，如果有過半票數不信任就會被罷免，之後每十年要再接受一次國民審查。(但現實中沒有人因此被罷免，畢竟法官是相對被動的角色，一個法官要令過半數人厭惡其實是很難發生的事。)
對於香港的高級法官是否也應該引入這種「國民審查」，值得研究。
5.4 陪審團
5.4.1 刑事案件由陪審團裁決被告是否有罪，當然是普通法的重要制度。美國憲法規定刑事罪行必須由陪審團裁決，他們甚至連起訴也是由陪審團提出。(方按﹕其實民事案也有機會用上陪審團，如誹謗案，但在香港很少用得著。美國憲法則保障了民事案件採用陪審團的權利。)
法院本身並不民主，法官任命一般也是民意無從影響。由非專業的市民參與認定犯罪事實，是市民可以對司法官僚造成的唯一制衡，也反映了法律和法院裁決是基於公意。(留意公意不等於公眾意見，陪審員是根據證據和個人良知作裁決，不是參照民調去裁決)
另一方面，在沒有兵役的社會，擔任陪審員也是公民除了投票外少有直接參與「國事」的機會，也是培養「國事與公民息息相關」的公民責任。
5.4.2 對於陪審團制度的批評，其實並不陌生。《李光耀回憶錄》就提及李光耀根據自身執業經驗，認為陪審團沒專業知識、意氣用事，易受擺佈。所以他執政後就廢除了新加坡的陪審團制度。
可是，這樣的結果就會變成法官專制，又因為法官是由內閣提名，所以連帶容易惹人質疑法院是否跟政府同聲同氣，進而懷疑司法獨立。在下雖尊重李光耀開國之功，但這種對陪審團制度的攻擊，不過是反映了他本人那種精英主義對庶民的藐視，認為他們「不配」參與司法。英式法律制度本身的嚴謹(尤其是證據法)，正正是為了平衡「陪審團非專業」的需要而形成。
一個沒有參與權的政體，人民就沒有歸屬感。一個沒有參與權的司法，人民同樣會感到疏離。就算你委任的法官都是專業和獨立，要維持司法制度的公信力，陪審團制度十分重要。
5.4.3 這不代香港只要保留陪審團制度就好了。
眾所周知，一來由於案件增加、陪審團涉及較多費用，二來因為很多人逃逸公民責任，要組成陪審團並不容易。而香港把大量案件交付裁判庭和區域法官審訊，令很多刑事案件被告失去接受陪審團裁決的權利。
雖然兩者的最高裁刑都有限制，不如高院之重，可是對於被告而言，就算只是判監一個月，失去自由也是人生中很嚴重的事(雖然裁判官判人坐牢只是平常事，這正是法官專制之害)。留有案底也是人生中的污點，而且不是每個人都有資源和精力去上訴。這已造成普通法制度下人權的重大漏洞。
所以，以下的問題很值得研究﹕
5.4.3.a 憲法是否需要規定刑事案件接受陪審團裁決的當然權利(如美國)﹔或者
5.4.3.b 非經陪審團裁決不得判處監禁﹔又或者
5.4.3.c 被告有權選擇是否經陪審團裁決。(換言之，不是單純由律政司決定在哪裡起訴，讓被告失去接受陪審團審訊的權利。但如果被告認為沒需要，可不作要求，交回律政司決定。)
當然，如果擴大陪審團，但公民不願意擔任陪審員，亦屬徒然。要公民普遍理解陪審團制度對公義的重要性，才有健康的陪審團。
(當然這方面可有政策協助，例如把陪審員當成新加坡的兵役，由政府對企業提供津貼彌補損失，或可減少阻力。)
(下篇)
(憲法序言、國體和政體、元首和行政、立法、司法、地方政府、居民資格、其他事項、修改和解釋、憲草示例、外傳﹕聯邦中國)
5. 司法
雖然近年有些法官和判決令人匪夷所思，但以整體司法制度而言，我猜大部分人不會想大改，否則更影響公信。不過可以討論幾個問題。
5.1 名號
這一點也很簡單，主體是「國體」影響﹕
5.1.1 如果是一國一制，就是「香港市人民法院」，完。
5.1.2 如果還是一國兩制，無論中共是否介入香港，大概還是會維持「終審法院」的名稱，只差在上面是否還有個人大常委會搞釋法。
如果是「完全自治」就應該取消人大釋法，免除政治干預。或可於終審法院內成立特設的憲法法庭，先行委任一些大陸法學者或大陸法官為特委法官。特委法官不參與其他案件，可是當有涉及中央條款的案件時，就由終審法院原有法官組合(正常是首席法官+三位常任法官+一位非常任法官共五人)，加上兩個特委法官審理(為了維持總數是單數)，以便考慮大陸法觀點。
5.1.3 如果是聯邦制或邦聯制，按外國習慣大概會稱為「最高法院」。
不過由於中國就算實行聯邦制度，法律制度也不會一致，所以就算假設中國有自由民主和法治，香港案件終審權交到聯邦政府還是不妥的(因為聯邦法官幾乎都是大陸法出身)。
(方某多年前提出的「全中國變特區」式聯邦方案，聯邦法院雖然由兩岸四地法官組成，但只處理聯邦憲法的案件。各地區仍然保留其餘案件的終審權。)
換言之在聯邦制度下，香港仍然需要有終審權(至少在不涉及聯邦憲法的案件上)。香港州「最高法院」或「終審法院」，具體可參考上面5.1.2的「完全自治」終審法院組成方式。
5.1.4 如果是歸英，可能有兩種情況﹕
最簡單自然也是回復英治時期「最高法院」的名稱。
又或者因為九七前根本沒有終審法院(當時最高法院是現在的高等法院)，甚至乾脆取消，回復以樞密院司法委員會為終審。
當然也有可能英國為了避免混亂，臨時頒令讓終審法院代理樞密院司法委員會職權也說不定。反正樞密院要出命令應該也不難。
5.1.5 如果獨立，叫「終審法院」或「最高法院」還是叫其他名字都是隨你怎樣改吧。(笑)
5.1.6 其餘的法院和審裁處，除了九七前「地方法院」改稱「區域法院」外，沒甚麼大改動。是否要恢復舊稱，或者區域法院應該分區還是合併辦公，悉隨尊便。不過一般而言，憲法只會規定最高級法院的組成，並不需要處理其餘屬下的法院。
5.2 違憲審查和其他權力
5.2.1 另一個要考慮的問題，就是不少外國都有憲法法院，除了處理立法和行政措施是否違憲的控訴外，也可能負責審理選舉訴訟、政黨違憲解散案，甚至是總統彈劾案。例如德國聯邦憲法法院、韓國憲法法院、法國憲法委員會、和台灣司法院的憲法法庭。不同的憲法法院擁有的權力各有不同。
由於處理的案件比較「政治」，所以他們的任命也跟一般法官有不同，這些機構通常是由總統和議會提名，韓國也包括最高法院院長的提名。台灣就是總統提名，立法院同意任命的大法官。
可是，這通常是大陸法地區的做法，普通法地區似乎不會特別設置一個這樣的機關，所有違憲和選舉訴訟都是由同樣的最高法院審理。所以香港是否需要設置一個獨立的憲法法院，令人懷疑。
之所以提出這點，是因為現時香港政黨相關制度殘缺(最大政黨也只是一間有限公司)，政府無意鼓勵政黨政治發展令所需的制度付之厥如。當香港有民主，自然需要政黨法規範政黨運作和發展，例如接受捐獻應透明公開。瀏覽立法會秘書處2004年有關政黨法規的研究，英國和紐西蘭對政黨都沒有強制登記，但選舉法規定登記了才有資格以政黨名義派人參選，新加坡則要求政黨以社團註冊。未來應仔細考慮憲法是否需要就政黨登記和解散方面訂立規定。
5.2.2 還有一個需考慮的問題，就是違憲審查權的範圍。
普通法地區一般只能以司法覆核進行(大概是因為英國本身無成文憲法，所以較難討論甚麼是違憲)，司法覆核其實是一種較狹窄的方式，除了必須有苦主才可以發起訴訟外，對政府的制約也很少，幾乎只能阻止政府違法或極不合理的決定。司法覆核的限制詳情可見戴耀廷《司法覆核與良好管治》(香港﹕中華，2012)。
可是違憲審查不見得總是那麼局限。例如德國就因為納粹歷史，戰後容許個人在未有實際受損前，就提出違憲訴訟(事先審理)。法國憲法委員會也負責在法令公佈前進行審查。
當然法院應該有多大權力永遠有爭議，法院過於主動也未必是好事。可是司法覆核的範圍，似乎亦可參考德國，擴大至事先審理，而不需要等待有受害人才去補救，否則就會太遲。
當然，除非另行建立憲法法院，否則擴大司法覆核範圍，未必會在憲法中提及。
5.3 法官任命
5.3.1 香港的法官任命，都是由司法人員推薦委員會建議，行政長官任命。如果是終審法院法官和高等法官首席法官，還要立法會同意(再交人大常委會備案)。
司法人員推薦委員會，包括法官、大律師、律師和社會人士。但除了終審法院首席法官外，其他人都是特首委任(包括律政司司長，大律師和律師代表一般按兩大公會的推薦)。於現在政治掛帥的年代，始終會令人質疑是否獨立。
5.3.2 雖然法官任命在《基本法》中只包括部分最高級法官，但如果要規劃香港民主後的制度，法官任命方式有必要留意。至少司法人員推薦委員會這方面，似乎需要檢討，例如大律師和律師代表是否應該讓元首有否決權。社會人士亦需考慮是否有推薦機制，推薦的應該是兩大公會還是其他機構﹖
如果由議會推薦，似有政治因素太重之嫌。或可改為由三間大學的法學院作出推薦﹖
5.3.3 美國流行選舉法官，但選舉這種以政治掛帥的方式，用以選出需維持中立(至少是表面上和程序上中立)的法官，似有矛盾。
不過戰後引入美式制度的日本，卻衍生出有趣的「國民審查」制度。日本最高裁判所(即最高法院)的法官是由內閣選擇，但要在隨後的眾議院總選交付國民審查，如果有過半票數不信任就會被罷免，之後每十年要再接受一次國民審查。(但現實中沒有人因此被罷免，畢竟法官是相對被動的角色，一個法官要令過半數人厭惡其實是很難發生的事。)
對於香港的高級法官是否也應該引入這種「國民審查」，值得研究。
5.4 陪審團
5.4.1 刑事案件由陪審團裁決被告是否有罪，當然是普通法的重要制度。美國憲法規定刑事罪行必須由陪審團裁決，他們甚至連起訴也是由陪審團提出。(方按﹕其實民事案也有機會用上陪審團，如誹謗案，但在香港很少用得著。美國憲法則保障了民事案件採用陪審團的權利。)
法院本身並不民主，法官任命一般也是民意無從影響。由非專業的市民參與認定犯罪事實，是市民可以對司法官僚造成的唯一制衡，也反映了法律和法院裁決是基於公意。(留意公意不等於公眾意見，陪審員是根據證據和個人良知作裁決，不是參照民調去裁決)
另一方面，在沒有兵役的社會，擔任陪審員也是公民除了投票外少有直接參與「國事」的機會，也是培養「國事與公民息息相關」的公民責任。
5.4.2 對於陪審團制度的批評，其實並不陌生。《李光耀回憶錄》就提及李光耀根據自身執業經驗，認為陪審團沒專業知識、意氣用事，易受擺佈。所以他執政後就廢除了新加坡的陪審團制度。
可是，這樣的結果就會變成法官專制，又因為法官是由內閣提名，所以連帶容易惹人質疑法院是否跟政府同聲同氣，進而懷疑司法獨立。在下雖尊重李光耀開國之功，但這種對陪審團制度的攻擊，不過是反映了他本人那種精英主義對庶民的藐視，認為他們「不配」參與司法。英式法律制度本身的嚴謹(尤其是證據法)，正正是為了平衡「陪審團非專業」的需要而形成。
一個沒有參與權的政體，人民就沒有歸屬感。一個沒有參與權的司法，人民同樣會感到疏離。就算你委任的法官都是專業和獨立，要維持司法制度的公信力，陪審團制度十分重要。
5.4.3 這不代香港只要保留陪審團制度就好了。
眾所周知，一來由於案件增加、陪審團涉及較多費用，二來因為很多人逃逸公民責任，要組成陪審團並不容易。而香港把大量案件交付裁判庭和區域法官審訊，令很多刑事案件被告失去接受陪審團裁決的權利。
雖然兩者的最高裁刑都有限制，不如高院之重，可是對於被告而言，就算只是判監一個月，失去自由也是人生中很嚴重的事(雖然裁判官判人坐牢只是平常事，這正是法官專制之害)。留有案底也是人生中的污點，而且不是每個人都有資源和精力去上訴。這已造成普通法制度下人權的重大漏洞。
所以，以下的問題很值得研究﹕
5.4.3.a 憲法是否需要規定刑事案件接受陪審團裁決的當然權利(如美國)﹔或者
5.4.3.b 非經陪審團裁決不得判處監禁﹔又或者
5.4.3.c 被告有權選擇是否經陪審團裁決。(換言之，不是單純由律政司決定在哪裡起訴，讓被告失去接受陪審團審訊的權利。但如果被告認為沒需要，可不作要求，交回律政司決定。)
當然，如果擴大陪審團，但公民不願意擔任陪審員，亦屬徒然。要公民普遍理解陪審團制度對公義的重要性，才有健康的陪審團。
(當然這方面可有政策協助，例如把陪審員當成新加坡的兵役，由政府對企業提供津貼彌補損失，或可減少阻力。)
(下篇)
(憲法序言、國體和政體、元首和行政、立法、司法、地方政府、居民資格、其他事項、修改和解釋、憲草示例、外傳﹕聯邦中國)
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