星期二, 8月 02, 2016

學校經濟活動與競爭條例的關係講座

教協與理大合辦,邀請競爭事務委員會派員主講。

1. 教協說辦講座起因是學生減少之下,縮班潮嚴峻的地區學校君子協定不收叩門生,被指是違反競爭條例。教協接到不少會員查詢,所以乾脆搞個講座。
在下倒沒想過這樣會犯法的,並非因為在下有既得利益(敝校那區縮班不嚴重也沒有君子協定),而是因為在下認為公立和資助學校都是公共服務,但並非經濟活動 (當然交通水電之類就同時是經濟活動),競爭法管的應該是經濟活動。要不然公立醫院設配額把病人分配到另一醫院就診,以均勞逸,豈不是也犯法﹖

競委會代表首先說明,競爭條例豁免規管法定團體,而所有資助、直資或按位津貼學校都是屬於獲豁免的法定團體。所以理論上現時的收生協議,並不會因為觸犯競爭條例而受罰。
但代表強調,這豁免並不代表協議本身並非「反競爭」。而立法過程之中,已有說明如果「法定團體」的行徑太離譜,立法會是可以隨時取消豁免的。(言下之意即是「依家唔捉你地,但唔好玩得太過分」。)

所以競爭條例對學校主要的實質影響,是在採購招標方面。

2. 競爭條例有兩個主要原則﹕
2.1 「Protect competition and not competitors」,保障競爭過程而非保障個別競爭者。如果競爭者實力不如人並被淘汰,或者某競爭者太受歡迎贏得所有生意,競委會也不會管它。競爭 法禁止的是反競爭行為,包括扭曲競爭過程和濫用市場優勢。
2.2 「Substance over form」,官方寫法是「視乎行為本質而非行為統稱」,但我想form譯成「形式」更貼切。代表舉例,說算你把劃一價格說成「建議售價」,如果零售商不按價格出售就會被懲罰的話,那麼實際效果就是等於強制劃一的售價了。

3. 競爭條例之下主要有三份守則﹕
3.1 第一行為守則(規管反競爭協議及協調做法)
3.2 第二行為守則(規管濫用相當市場權勢)
3.3 合併守則(規管有損競爭的合併),目前合併守則只適用於電訊業。

4. 競爭法涉及另外兩個概念﹕
4.1 業務實體﹕包括任何從事經濟活動的個體,可以是自然人(即人類)、法人(公司)和合夥。之所以要另設名詞,主要是因為如果一間控股公司控制了另一間公司的營運,那麼在競爭法中它們會被視為同一業務實體。學校(由校董會代表)自然也是一個業務實體。

(這裡埋了條伏線,有人問假如某辦學團體要求屬校,於本校不收某學生報讀時,同時轉介他給其他屬校,「肥水不流別人田」,那麼算不算違反競爭﹖辦學團體和學校算不算同一個業務實體﹖
當然,其實家長也有自己的選擇,不見得就被你亂點一通。但須知香港有幾大辦學團體,屬校眾多,大概也算上有「相當市場權勢」。)

4.2 協議﹕可以以正式或非正式的任何方法訂立,甚至如果沒有訂立協議但大家有「心照不宣」的知情合作,也可以視為「經協調做法」。
協議可以是「橫向」或「縱向」的,分別是於供應鏈上的位置。如果在供應鏈上相同層級的互相競爭者,就是橫向。如果在供應鏈上不同層級的競爭者,就是縱向,具體例子是「轉售價格限制」。

協議是否反競爭,要視乎協議之目的或效果。這說法即「目的」或者「效果」任何一項反競爭都算數。如果協議本身目的就是反競爭,那麼無論效果是否真的減少競爭,都是反競爭。反之,就算協議看來並非為了反競爭而訂立,但如果效果會減少競爭,也可能是反競爭。
由於協議目的和效果通常都不是顯然易見,所以通常都需要找經濟師或行業專家舉證。

5. 第一行為守則另一個重要概念就是「嚴重反競爭行為」。
5.1 因為第一行為守則有種豁免叫「影響較次的協議」,主要是立法時回應中小企憂慮,明定年度總營業額不超過兩億的業務實體,其所訂之協議為「影響較次的協 議」,可獲一般豁免於競爭法規管。亦藉此表明競委會應集中精力「打大老虎」。可是,這豁免有個失效條件,就是「嚴重反競爭行為」。
5.2 「嚴重反競爭行為」自然是相對於「不嚴重」而言。就算貴公司生意多樹大招風,只要不是「嚴重」行為,競爭會法律上必須先發出「告誡通知」,給予期限糾正行 為。這自然也是立法時回應商界憂慮「隨時被人告」的措施。但如果是「嚴重」行為,競委會就無需告誡可立即檢控,中小企「影響較次」的豁免亦告無效。
5.3 因為商界擔心某些灰色地帶會被人告所以作出豁免或先禮後兵的告誡安排,但競委會認為歸入「嚴重」的幾類行為「太明顯違反競爭」,商界也實在不可能說自己不知道做了反競爭行為,所以沒任何豁免。

6. 「嚴重反競爭行為」包括﹕
6.1 訂定價格(合謀定價)
同意劃一價格或以某一方式計算價格、邊際利潤、價格因素(如折扣、回贈、推廣優惠或信貸條款)等。所以不一定是價格一致才算合謀定價,劃一折扣也可以。亦不論形式,無論書面、口頭或君子協定也可以。
一般而言,嚴重反競爭行為都是橫向協議,但有些縱向協議也有可能屬嚴重行為,例如對供應商對零售商操控轉售價格。
6.2 瓜分市場
同意分顧客或供應商,可以是地域瓜分或時間瓜分(例如兩間茶樓協議甲開早市、乙開午市,或者你開星期一三五、我開二四六)。這樣顯然減少了競爭和選擇。
6.3 控制產量
(其實不收叩門生的君子協定,正正就是「控制產量」協議,不過是「學額產量」而已。既然法律上豁免了資助學校,而學校採購又較少面對這方面的問題,競委會代表就沒有詳細解釋了。)
6.4 圍標,學校招標或大廈維修都有可能遇上,包括﹕
—抑制投標(如其他人協定不參與某場投標,從而讓某人中標)
—掩護式投標(提供過高價格或較差條件的標書)
—輪流中標
—協定項目分判於「落敗者」
(方按﹕其實美國軍備投標經常有這做法,例如幾家廠商參與新戰機研發,軍方選定中標者之後,通常會讓落敗者承包分項。這樣可免敗者研發費用虧蝕太大、亦可利用已有產能。但分別是這分判安排是負責招標的軍方自行規定,並非廠商私下協議,所以不算反競爭。)
—協定最低出價……等等。

7. 另一個可能導致「嚴重反競爭行為」的,是「資料交換」。
7.1 公開市場的資料交換當然不違反競爭,但如果把(例如)未來定價這類商業機密交換,這些叫「競爭敏感性資料」。有可能導致例如「合謀定價」這類嚴重反競爭行為。

7.2 代表提出與教育界相關的例子,就是英國的 Seven-oaks Survey 案。
英國有很多著名的獨立私校(方按﹕諷刺地她們叫公學 Public Schools),由二千年代起他們平均每年加學費10%,2003年星期日泰晤士報調查她們是如何訂學費的。後來查出大鑊,由公平貿易委員會接手。發現有五十間私校曾於01-03年間參與協議,其中49間私校於二月至六月期間會互相通報計劃下學年收取的學費,互相參考。

這樣「通水」顯然令學校更敢於加價而不怕流失「客戶」,屬合謀定價的反競爭行為。最後每間學校被罰一萬英鎊,另外各校合共繳付三十萬英鎊成立基金,以當時就讀的學生為受益人。

由於這些私校在英國有崇高地位,貴族和政經名人往往都出身其中,所以案件引起很大反響。甚至有人批評委員會查這宗案是浪費資源,因為這些私校都是慈善團體,就算收多了錢都是用在學校。
當時公平貿易委員會的回應,競委會代表認為一矢中的,他們說﹕那些家長始終是因為他們的行為而多交了學費,又有誰來還他們公道﹖

8. 第二行為守則對學校影響較少,所以著墨不多。主要規管「濫用相當市場權勢」,例子之一就是「掠奪式定價」(即「以本傷人」,先割喉大減價,趕走競爭者然後才加價)。
(方按﹕當然還有其他行為,如「綑綁銷售」。當年微軟就是因為這個被反壟斷機構控告。)

第二行為守則亦有豁免,就是業務實體的年度營業額不超過四千萬。
(方按﹕這自然也是為了安撫中小企。其實中小企觸犯第二守則的機會應該很小,單一間中小企何來有「相當市場權勢」﹖當然你可以說忌廉哥主人在「提供忌廉哥供拍照」方面有市場權勢的……)

9. 既然圍標普遍,所以競委會代表特別提醒大家預防和識別圍標。
9.1 多了解市場狀況,以便發現招標結果是否有不正常。
9.2 聘請獨立顧問。(方按﹕當然大廈維修就是連這一步也出問題,獨立顧問本身就是「扯貓尾」的)
9.3 建立資料庫,收集過往投標資料及分析數據。
9.4 (管理層)定期抽查標書。
9.5 留意可疑現象。代表分享了一些外國的有趣個案,例如﹕
9.5.1 可疑標書﹕有些「不同的」招標文件竟然出現了相同的文字錯誤(如果不同人各自寫就很難出現)、甚至有些是用同一部傳真機送出、有些信封上字跡相同。也有兩 封標書的郵票撕破的角度互相吻合,自然是從同一條郵票撕下來的。(代表提醒,當然世上就是有那麼蠢的人,更高明的圍標者就不會犯這種低級的錯,但提高警覺 總是有幫助。)
9.5.2 可疑投標/中標模式及行為
9.5.3 可疑價格,例如標書價格相差太遠

10. 建立有效的招標程序,可減少被圍標的風險,例如﹕
10.1 降低投標成本(例如不要設太難的要求),從而增加參與者。
10.2 減少投標者之間的溝通。代表特別提出,有個很危險的做法就是開招標會,把所有有意投標的人請上來,統一解釋招標要求。這樣招標職員樂得清閒,但顯然易見的 結果就是投標者在會上見面,散會後可能就會一起坐下商談,原本沒圍標都變成圍標。而笨就笨在這個機會是招標機構本身提供的。
10.3 容許替代品。
10.4 要求列出分項收費,這樣投標者就要逐項報價都要有正當理由,而不可以靠一條「大數」蒙混過去。我們也有更多資料,更容易發現可疑的標價。
10.5 制訂審標準則。有些機構會規定如果投標者少於某數目,就要把招標案交給董事會處理。又或者有些機構會乾脆重新招標,直至有足夠投標者參與為止。

P.S. 馮偉華在講座結束時說,希望大家了解競爭事務委員會後,有問題就不要找教協,可以去找競委會。當然我知道他的意思其實是「不用找教協那麼轉折,可直接找競委會問」,但這樣說未免失言。
於是你就明白,他是不適合代表教協參選議員的。如果葉建源這樣說話,教協就真的慘過「香港中箭」了。

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