星期五, 8月 23, 2013

Modernization of Chinese Law under the influence of Social Darwinism

[有法無天﹖—嚴復《天演論》與中國法律現代化的困境]

約了朋友去歷史博物館聽這個講座,途中仲整唔見把遮。

覺得難得有朋友對這種題目有興趣,但又怕像前幾次般人太多進不了場。所以先在上面參觀,早了差不多 半小時到演講廳門口,豈料門堪羅雀。看來朋友的確「難得」,因為全香港似乎還不出三四十人。

更驚訝的是當我望到講者姓名的時候……蘇基朗﹖:O
蘇生好像曾經是中大歷史系的教授,說「好像」是因為方某從無修過歷史系的課(哲學系反而不少),只是從歷史系的同學口中聽過這人。

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以下嘗試抄錄講座內容,內容太多必有遺漏。

1. 蘇生說自己一直關注中國大陸「市場主義」的若干負面現象。(講義說明指「市場主義」是指以市場為至上,不等同於自由市場主義或新自由主義。雖然在方某眼中 分別可不大。)
1.1 道德淪喪 (認為市場買賣概與道德無涉)
1.2 唯金 (金錢可買到一切)
1.3 唯利「極」圖 (只知利益最大化)
1.4 叢林定律 (強調競爭、淘汰)
1.5 不犯法又賺到錢的事就可安心做 (方按﹕我倒認為這是香港人的心態,大陸隨時是犯法賺錢也可安心……)
1.6 財可通神、逍遙法外

2. 講座主旨﹕二十世紀的中國法律文化經歷了「天演化」過程,傳統的正義「天」概念被逐出法律文化的語境。
在中國傳統,「天」乃道德正義 之基礎,與社會建制有機結合。《天演論》以自然無正義仁慈的「自然天」取代了「正義天」,於是法律不再建基於「正義天」,由伸張正義變成純粹的競爭法則。

蘇生順道提及自己之前編輯的著作,指這個過程始於中國的條約港。條約港是西方文化強勢,而中國傳統商業倫理較弱的地方。在《天演論》的影響下,形成重 競爭輕人事的商業風氣。本講座目的即為討論《天演論》如何影響二十世紀初的中國法律和日後的改革開放。

3. 移植西方法律(包括蘇聯),多半省卻了西方的「正義天」,於是無西方之根亦無本土之根,是為「無根移植」。

二十世紀是法律移植的世紀,也是西方法律世俗化(反「自然法」論)、實證主義工具主義等思潮的時代,故少有輸入西方法律的道德基礎,如上帝、自然法、自然主義……這些源自其社會文化(宗教)的超越道德正義基礎。我們只移植了實用價值、文本制度程式、實務技術等等。

因為是「無根移植」,所以根本說不上是「中體」西用,而可能只是「無體西用」。這與二十世紀移植法治不成功,不無關係。而且這一點不 只跟歷史有關,廿一世紀全球化更加劇了法律移植和接軌的需要。

4. 二十世紀的中國法律文化常具多重性格,亟待有機統一。關鍵之一就是要重建中國文化裡的「正義天」。相對於法律專業,民間還保留了較多「正義天」的心態,但 國家政府的合法性早已不再建基於超越的道德正義。

三重性格﹕
4.1 天演化的法律專業文化
4.2 兼具正義天的民間法律文化
4.3 天演論/無神論的國家司法文化

5. 進化論(方按﹕演化論)所衝擊者,其實並非「上帝」(所以生物學家可繼續信教),而是衝擊建基於聖經的教會權威。

赫胥黎的「道德倫理主義型社會達爾文主義」(ethical Social Darwinism)強調集體選擇和淘汰、集體主義(民族主族)式的適者生存。同時強調人(集體)的自主選擇(人的選擇),以抗衡「自然的選擇」。與一般 人對進化論者的誤解不同,赫氏反對命定論(determinism),強調人禽之辨(人有道德倫理文明)。

赫氏的 《Evolution and Ethics》在1894年(甲午之役前一年)出版,嚴復譯成《天演論》於1896年(甲午後一年)出版。據聞嚴復並不喜歡這本書,翻譯目的在於 「救國保種、富國強兵」、強調民族主義。近代中國很多重要人物都受其影響。
(反之,原本達爾文震撼學界的《物種原始》,在1859年出版,直到二十世紀初才有中譯,對中國人亦沒甚麼影響。)

根據王汎森的研究,嚴復翻譯時其實並不忠於原著。例如赫氏原文的「natural selection」(自然選擇)就被譯成「天擇」(上天的選擇)。嚴譯的「天運」原文竟是「植物的自然狀態」。原著中提及演化的「無常」更變成「有不變 者行乎其中」(即「有常」)。
所以可以說,其實嚴復「創作」了天演論,以「天」譯英文之 Nature (自然),把中國傳統的「正義天」轉為「自然天」,這個過程因為借了「科學」的名義而令知識份子易於接受。

相對而言,日本人翻譯 evolution 為「進化」,「天」字仍保留原有的宗教神聖意義。(雖然當時是借神聖意義來強化天皇制,如加藤弘之。)

所以當時中國亦有不少人反對「天演觀」, 例如夏曾佑《中國古代史》就提及,要以宗教的仁勇出世對抗天演的弱肉強食。
而 當時支持天演論的人,則有舉霍布斯的「原始狀態」(人與人互相為敵)為例,認為這就是生存常態。(蘇按﹕先不論霍說純屬虛構,但更重 要的是他們沒留意,引用霍布斯說之下,「天演觀」也只不過是「原始狀態」,人類就是無法接受原始狀態才減少鬥爭走入文明。)
當時胡適 亦支持天演論,視之為自然主義觀。

6. 中國傳統的天有四重意義﹕自然的天、神靈的天、道德的天、天國的天。

到了皇帝制度之下,強調「天命」和「天人合一」,「正義之天」成為了傳統社會三綱五常的超越道德正義基礎(政治上「天」高於君臣、父子、夫婦三倫)。傳統司法強調「天理、國法(即君命)、人情(即 風俗)」,透過儒家訓練實踐到基層之中。

而民間信仰,同樣有「天網恢恢」、「天理昭昭」、報應等觀念。
講者一開始時提及例子,說在新聞聽到大陸官方對某宗食品安全案件有「天理難容」的評語,嚇了一跳。正是因為這種批評在民間有共 鳴,但說出這句話的共產黨政府卻是無神論的。
Paul Katz's 《Divine Justice》亦提及神明、陰間的正義觀念。

官府的司法、民間的調解、陰間的審判,全部共用「正義之天」的觀念。

7. Alan WatsonLegal transplant theory 認為,法律多數都是抄別國的。因為有權立法者志不在此(法條細節),有才能者又有心無力(無力左右立法)。法律的原則是普世的,跟文化、國土無關,所以大可抄來抄去。

這種觀念,到近年多被質疑。現在一般認為需要「有根」的移植,外來法律與本土文化能有機結合才成。

中國人以「自然天」取代「正義天」,中國文化跟西方法律再難有機結合,而在法律條文之上,中國文化亦再無超 越、更高的法律秩序,亦不如西方有宗教作規範(因為被視作迷信、不科學)。

西方法律卻不同,一直有宗教作為超越秩序的來源。西方的 heaven 亦非中國之「天」。
(講者開玩笑道,如果達爾文把「natural selection」改成「God's selection」,對西方文化的影響可能更大。)
(方按﹕這不代表說現代西方法律來宗教的,西方法律已完成世俗化。這裡是指西方法律觀念中的宗教淵源令它們跟西方社會有機結合和發展。)

8. 昂格(Robert Unger)認為自由社會的法治有以下特性﹕
—古時強調﹕法律有公共性(Public)、實體性 (Positive)
—現今強調﹕自主性(Autonomy)、通用性(Generality)—即人人平等、不受其他因素干 擾
但法律的通用性有其條件,包括﹕
—多元和自由社會
—源自超越宗教的自然法 (Natural law from transcendent religion)
如是者有普遍的個人權益、法律亦具通用性。

大家把「天賦人權」掛在口邊,這個詞其實是日本人的翻譯。(正如「自由」也是日本人翻譯的,嚴復譯成 「群己權界」可能更準確但沒人理會。畢竟 freedom 跟 kingdom 都共用 -dom 的字尾。)
(方按﹕亦正如嚴復把 economics 譯成「計學」可能更接近原意,日本人譯「經濟」在中文卻是「治國」之意,雖然這可能中了 political economics 卻跟 micro-economics 沒關係。)

其實「天賦人權」都有神聖的根源。例如美國《獨立宣言》說這些是「造物主賦予不可剝奪的權利」,法國人權宣言亦宣稱這些權利是上帝恩許的。
(方按﹕其實蘇生沒提及的英國國歌說得更清楚兼露骨。權利是上帝賜予的,國王只負責分發。當國王盡責保護法治和人權的話,國民才衷心希望「天佑吾王」。)

影響民國法律最多的德、日兩國,均為受宗教影響很重的國家。

9. 「人權觀」與「天演觀」並不相容。

10. 天演觀的特色為﹕
—移風易俗,鼓吹弱肉強食
—以優勝劣敗看法律
—為強者服務 (扶強抑弱)
—不為正義的法律正義 (無實質正義)
—違反民間正義觀

11. 當時亦有人嘗試另造「根源」。例如居正就提倡「司法黨化」,不過不是指今日書記領導一切之意,而是把古代的「經義斷獄」改為「黨 義斷獄」,以「三民主義」為新的正義根源。這是在沒有「正義天」的中華法系下自造新「根」。講者認為,問題是三民主義本身即為「無根之根」(方按﹕並未紮根於中國文化之中),無法提供到穩固的基礎。

12. 「道德」和「對錯」分化了,以致 Sandel 把哈佛講堂中的例子搬到中國的大學討論時,驚訝地發現大部分學生認為不道德地賺錢也可以是「對」的事。(在美國當然也有學生認為可以 不道德地賺錢,但沒有中國那麼一面倒。)

如果現代經濟已經發展成可以不講道德,那麼現代法律又為何不可 ﹖
結果只會造成一個去文明化的經濟強權(de-civilized economic power)。

13. 問答時間,蘇生提及伊藤博文寫了《日本帝國憲法釋義》(憲法義解)。回家再查才知道原來大陸有人翻譯了,如果有機會也應該找來一讀。

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方某對近代史或法學的認識,應該都不足以評論他的觀點。
(唯一的觀感是把近代史歸因於「天演 論」這個譯名,似乎有點誇張。不過至少「天演論」都是反映了那個時代的觀點,而這種觀點既影響了「天演論」的翻譯,亦影響了近代中國。)

倒是「天演論」這個故事,其實典型地反映了世人對演化的誤解

有些人反對演化論,原因之一就是認為演化論鼓吹弱肉強食,「教壞細路、破壞道德」。
歷史上的確有諸多假借演化論名義行壓迫 之實的活動(例如跟達爾文無關的「社會達爾文主義」,當時不少科學家認同的優生論甚至變成納粹屠殺的藉口),這些宣稱「弱肉強食」的理論,實質與達爾文的想法不符,亦與演化事實不符。

在達爾文的眼中,生物最重要的就是確保生存和繁殖(這點也引起一些人反感,認為排除了更高的價值, 但其實演化論並不指導人選擇過甚麼生活),生物固然可以靠「食弱肉」生存(如獅子),但也可以依靠其他辦法生存(例如兔子以動作靈活和繁殖率高彌補被捕食 的損失)。只要繼續生存繁衍不絕種,在演化的世界就是勝利者。換言之,在達爾文的眼中,兔子般的「弱肉」跟獅子的「強食」一樣成功
(如果以現今的觀點看,大腸桿菌和螞蟻可能比人類更成功,因為牠們的數目或質量比人更多。你認為牠們「太簡單」,抱歉這在演化中並不重要。以為演化就是「簡單變複雜」其實也是另一誤解。)

以為演化論鼓吹恃強凌弱,蔑視弱者,此謬誤一。

此外,演化當中固然無處不充滿競爭,競爭也的確無情。但如果以為演化只會鼓勵無情競爭,這也是誤解。
因為演化同時鼓勵合作。

如果看倌讀過生態學,當知生物之間的關係,除了競爭還有互利共生。很多生物(包括閣下和閣下腸內、皮膚上各處的益菌菌落)都是從「共同生活」中互相得 益。(方某介紹)除了道金斯的 《自私的基因》討論過自私的基因如何得出合作的結果,Matt Ridley甚至在《德性起源》討論過演化如何成為道德的起源

換言之,演化為人類本能帶來「不道德」的部分,但同樣帶來了「道德」的那部分。道德或不道德,其 實只是用以適應環境、確保生存和繁殖的不同策略而已。兩者都有成功的可能(亦有人成功過),演化容許道德,只是不保證你有道德

以為演化論鼓吹惡性競爭、排斥合作,此謬誤二。

講座中提及赫胥黎強調「集體選擇和淘汰」,於是他們當時提倡的是集體主義(民族主義)式的適者生存。這是時代背景。恐怕他們眼中的「演化」 就算有合作,也只會是集體(民族)之中的合作,以便與「外族」競爭。

這種思維稱「群體選擇」(group selection),意指「自然選擇」中的單位為「群體」。
雖然達爾文一開始時設想的選擇單位,其實是個體。但群體選擇卻相當「適合」當時民族主義的需要,所以成為主流。
群體選擇其實是一種很脆弱的理論,因為個體之間私利的競爭很容易顛覆合作的「大局」,令 「群體選擇」破功(這也是工會要爭取集體談判權的原因,單對單談判員工多處下風,易被逐個擊破)。後世數學家介入演化理論,以方程 式研究「囚犯兩難」之類的賽局(個體為了些微利益,反而令雙方都陷入更差的狀態),很快就發現這一點。

更有甚者,後來遺傳學家也加入戰團,提出「基因選擇說」(以道金斯的《自私的基因》為通俗代表),認為選擇的單位甚至不是個體,而是個體內的每一個「基因」。(事實上有些遺傳疾病, 就是由「自私的基因」破壞了整體運作引起。癌症的本質其實也只是個別細胞「不肯按原定機制去死」而導致整個身體受損。)

從基因選擇的角度看,「群體選擇」其實只有在個體之間基因十分相近的情況下才有效(因為個體合作犧牲令共同基因得益,效果比各自為政更大)。尤以社會性昆蟲為甚,如蜜蜂和螞蟻,因為工蜂工蟻只有一套染色體,同一窩蜂/蟻之間有75%基因相同,比人類 的兄弟更高,所以為了保護群體而犧牲個體,可對基因帶來莫大的利益。就算是其他社會性動物,往往都是近親群居。這種情況下,所謂群體選擇,只不過是一種親緣選擇(kin selection)。
非親屬之間的互助當然也有,但條件嚴格得多,更不 可能毫不利己地純粹犧牲(要不然這種基因早就絕跡了)。

所以群體選擇現在於學界的影響力已很少,主要的「競爭」都是在「個體選擇」和「基因選擇」之間。只是生態學家多傾向個體選擇(或群體選擇),遺傳學家多傾向基因選擇,其實大家都只是執著於自己的研究對象而已。個體選擇和基因選擇,其實有如硬幣之兩面,互如補足。

回望起來,因為誤解演化搞出那麼多問題,豈不冤枉 ﹖
(當然,我們也可以說,其實是那個時代的人有這樣的思想—如民族主義—才會有這樣的誤解。畢竟人的心理,一向是對扭曲他者以為己用優而為之。)

(講到把演化論歪曲成「弱肉強食」,有朋友提及一個剛剛新鮮出爐的例子。這個例子甚至膠到我沒興趣為他寫篇文。)

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後話﹕寫這篇文的最大發現就是原來魯迅也是花生友
魯迅在文集《朝華夕拾》中說在學校生活中最大樂趣是「吃侉餅、花生米、辣椒,看《天演論》」
(維基)

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