星期日, 2月 12, 2017

回應《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》諮詢文件

(以前評論﹕性罪犯資料庫評防止兒童色情物品條例回應性罪犯名冊臨時措施諮詢評論男童性能力法律推定評性罪行檢討報告書回應性罪行檢討報告書評論本諮詢)

敬啟者﹕

本人對諮詢文件回應如下。


建議一﹕「我們建議,在香港同意年齡應劃一為16歲,並應不論性別和性傾向而適用。」

同意,但本人希望官方注意年齡相若的「兩小無猜」性行為不應因此受刑事懲罰。如果我們認同未達同意年齡的少年「未必明白進行涉及性的行為的後果」(2.3),於是跟他們發生性行為的人就要負責任,那麼為何兩個未達同意年齡的人發生性行為又要負刑責﹖這樣去懲罰「兩小無猜」的人是很無辜,而且只會令少男少女面對性問題和懷孕時更不敢尋求協助。

蘇格蘭這方面的考慮就非常合理並正確(6.28)。現實上就有不少少年情侶,因為害怕另一半承擔刑責,所以就算遇上問題(如懷孕)都不敢找大人協助,而自己胡亂處理,反而帶來更大的傷害和遺憾。難道社會為了避免少年發生性行為,就寧願讓那些發生了性行為的少年有更悲慘的後果﹖這也是一種偽善。社會不應該「鼓勵」少年之間發生性行為(6.31),和要他們因此承擔刑事責任,是兩碼子事。正如我們也不鼓勵賭博,但並未把所有賭博都列為非法。

法律應考慮雙方年齡差距少於某範圍就不會因為互相同意的性行為承擔刑事責任,這些罪行應該是用來對付成年人對少年的性利用。


建議二﹕「我們建議,在新法例中涉及兒童及少年人的罪行應該無分性別。」

同意。


建議三﹕「我們建議,法律應反映對兩類少年人的保護,即13歲以下兒童和16歲以下兒童,就兩者應分別訂有不同系列的罪行,而不是只訂立單一項侵犯兒童罪。」

較嚴重罪行的界線是否應該劃在13歲(還是下調如12歲),我傾向認為12歲比較合理,因為大部分人應該是這段時期升上中學。法改會不想改變我亦不反對,但同樣應該考慮到另一方是否屬於「兩小無猜」的狀況,如果另一方只是大一兩歲,便在雙方同意下觸犯了這條較嚴重罪行,這樣對後者是很不公平的(因為他也不見得很成熟和很了解性行為的後果)。所以法律應該考慮兩者的年齡差距。


建議四﹕「我們建議,應從《刑事罪行條例》內所有涉及性交或性行為的罪行中刪除“非法”一詞。」

同意。


建議五﹕「我們建議,建議訂立的涉及兒童及少年人的罪行,可由成年罪犯或兒童罪犯干犯,故有關法例無須指明罪犯的年齡。」

不完全同意。如前述,我認為法改會忽略了少年人之間「兩小無猜」式的性行為。現時男女法律不同,令一些少男就算與同齡少女發生性行為,仍會因此負上終身的「性罪犯」污名。就算法改會把法律改為男女平等,一個只比另一方大一兩歲、大家成熟程度並沒有太大分別,但就會負上很重的法律責任。這樣對這些誤墮法網的少年人,是很不公平的。

既然西澳法例也可以有「比該名兒童年長不多於3歲……可作為免責辯護」的條文(4.19),香港也應該考慮引進。(4.20 指「若該名兒童是在被控人的照顧、監管或權威之下,則上述免責辯護便不適用」,本人同意此項限制。)
而加拿大要求年齡差距在兩年以內,而且不得有受信或權威地位、不得有剝削、亦不得有受養關係,才可以作為免責辯護(6.20),已經是相當全面的要求。

我不完全反對保留這些罪行可以適用於少年人,因為我們都知道有一些少年會懷有惡意去侵犯他人,但不能因為這樣而令另一些無惡意的少年負上重責。法律應該反映到我們對少年的寬容,例如自願和無欺騙性質的性行為中,考慮到雙方年齡差距少於某範圍(例如兩年)不予起訴﹔又或者如台灣把這類罪名列為「告訴乃論」,由雙方家長決定是否需要起訴,而非由官方主導。如果雙方家長可以接受到兩人的關係,那麼不起訴對於雙方都是更好的決定。

就算我們認同少年之間也可能有性剝削,所以不能在法律條文上免責。(其實這一點未必成立,例如現行法例也有「以虛假藉口促使非法性行為」之類的條文以對付性剝削行為。)
那麼除了檢控指引之外,是否也應該考慮採納「告訴乃論」條款的精神,例如要求考慮家長意願才檢控﹖如果雙方家長都可接受、認為自己的孩子並非受侵犯的話,為何要他們承擔罪責﹖

諮詢文件聲稱控方有酌情權是否起訴,但現實中我們就是不時在報端見到,有些「兩小無猜」式性行為的另一方(現時是男方)被控方堅持起訴。法庭充其量只能予以輕判,但不能避免他因此終身留有案底(甚至留名性罪犯名冊)的污名。除非律政司願意在檢控政策中清楚落實「兩小無猜」條款或「告訴乃論」原則,否則法改會拒絕面對這個問題,只會繼續製造不公平和終身遺憾。

如果把少年和成年干犯的罪行分為兩種罪名,會有錯誤檢控之嫌,那麼同屬一個罪名,但因應不同年齡有不同最高刑罰也可以達到相同效果。


建議六﹕「我們認為以下議題,即絕對法律責任應否適用於涉及年滿13歲但未滿16歲兒童的罪行,以及在此情況下應否區分插入式和非插入式涉及性的行為,應交由香港社會考慮。我們為此邀請公眾就這個議題發表意見。」

對於已滿13歲但未滿16歲兒童,他們已有性欲、亦希望擁有其性自主權。儘管社會需要保護少年不受性剝削,但如果要令他們發生性行為就會為對方帶來罪責,這樣等於否定他們有性自主的意識。也不是健康的做法。
可是,現時社會可能未必接受放寬到另一方只要「合理地相信」對方年滿十六歲就可免責。我們或可參考加拿大的做法(4.22),要求被告「已採取一切合理步驟以確定」另一方的年齡才可以作免責辯護。這樣已足夠嚴格,如果少年執意要欺騙另一方,這豈能當成是另一方的責任﹖

至於非插入式的性行為,嚴重程度與插入式的明顯有別,否則我們現有的法例就不會分別對待並有不同的最高刑罰。因此,要求非插入式性行為與插入式的必須承擔同樣的絕對法律責任,並不合理。
對於非插入式的性行為,我們可以採用較寬鬆的標準,例如被告要合理地相信對方已滿16歲,才可以作為免責辯護。這樣舉證責任留給被告,已經比要求控方證明被告並非合理地相信,更為嚴格。

4.58對加拿大模式的貶抑並不合理。加拿大要求被告「已採取一切合理步驟以確定」年齡,這個「合理」只能以客觀方式判斷(一個「合理的人」是否會因此信納對方年齡已滿十六歲),而不只是被告主觀地認定對方足齡。


建議七﹕「我們建議,就涉及兒童的罪行而言,新法例不應訂有婚姻關係免責辯護,而現有的任何此類免責辯護亦應予廢除。」

反對,既然我們的法例就「13歲以下」和「16歲以下」劃分兩個類別和加以不同的刑責,即是我們認為「13歲以下」兒童和「16歲以下」少年應受的保護程度有別。
這一點在現行法例的婚姻關係免費辯護亦屬一致﹕13歲至16歲以下可引用此辯護,而13歲以下則不得引用此辯護。由此可見我們的法例對13歲以下兒童施加更嚴格的保護,就算在外國合法結婚也不能容許有性行為。

那麼為何我們現在反而開倒車,以為13至16歲的少年所需的保護與13歲以下的相同﹖那等於我們假設了16歲以下(但滿13歲)的少年根本無法有任何的性自主權,縱使他們已經在外國合法地結婚。這樣等於把這批16歲以下少年視為跟13歲以下兒童一樣幼稚。
如果你們要堅持這個假設,那麼為何不乾脆廢除「13歲以下」和「16歲以下」兩個級別的罪名,而把所有罪行的嚴重程度都自動提升至「13歲以下」的水平﹖(即是與16歲以下少年性交,跟13歲以下的一樣,可判終身監禁。) 這樣的邏輯跟你們的「建議三」根本是自相矛盾。

再者我們要考慮到,同性戀者無法如異性戀者引用婚姻關係作免責辯護(5.37),並非反對婚姻關係作免責辯護的理由,而是要求同性戀者也可以婚姻關係(或類似的關係如民事結合)作免費辯護的理由。


建議八﹕「我們建議,將年滿13歲但未滿16歲的人之間經同意下進行的所有涉及性的行為一律訂為刑事罪行,但認同控方可行使檢控酌情權以決定是否適宜對個別案件提出控告。」

不完全同意,因為香港的檢控酌情權並不可靠,應該考慮加拿大模式處理。讓年齡相近的少年在符合某些條件下(例如沒有剝削成份)可以免除刑責。


建議九﹕「我們建議,新法例中應包括一項“以陽具對13歲以下兒童作出插入行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第5條。我們亦建議訂立一項“以陽具對16歲以下兒童作出插入行為”的同類罪行。」

不完全同意,因為此罪名違反了諮詢文件「無分性別」的原則,而只針對男性(只有男性有陽具可觸犯此罪)。既然上一份諮詢文件對成人的性侵犯都建議改為「以插入形式作性侵犯」,可是同時包括男性強迫插入另一人(無分男女)、及女性強迫另一人插入(亦無分男女),具體就如7.15註釋4所指出。那麼針對兒童而修訂的條例,亦應該符合同樣原則,而非只針對男性,女性亦可干犯,才算公平。


建議十﹕「我們建議,新法例中應包括一項“對13歲以下兒童作出插入行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第6條。我們亦建議訂立一項“對16歲以下兒童作出插入行為”的同類罪行。我們建議採納一項內容參照《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第19(2)條的條文,訂明就對13歲以下兒童作出插入行為及對16歲以下兒童作出插入行為的罪行而言,提述以某人身體的任何部分插入,須解釋為包括提述以該人的陽具插入。我們建議修訂《刑事罪行條例》附表1,在被控人被控以陽具對13歲以下兒童作出插入行為罪的案件中,容許作出法定交替裁決,改判對13歲以下兒童作出插入行為罪;同樣地,在被控人被控以陽具對16歲以下兒童作出插入行為罪的案件中,容許作出法定交替裁決,改判對16歲以下兒童作出插入行為罪。」

與「建議九」相同,不反對細節,但認為只規管「被告插入受害兒童」並不足夠,應該同時規管「被告讓受害兒童插入」的行為。


建議十一﹕「我們建議,新法例中應包括一項“性侵犯13歲以下兒童”的罪行。該罪行的構成元素為任何人(甲)故意向另一人(乙)作出以下任何一項行為,而乙是13歲以下的兒童:
(a)觸摸乙而觸摸是涉及性的;
(b)向乙射出精液;或
(c)向乙作出涉及性的射尿液或吐唾液行為。
我們亦建議訂立一項“性侵犯16歲以下兒童”的同類罪行。」

不完全同意。大體上同意建議,但蘇格蘭的規定只提及精液、尿液或唾液,其實不夠全面。例如「潮吹」算不算﹖(當然色情電影中出現的潮吹據悉多為尿液,但如果現實中以並非尿液的體液射向受害人,就不是法律規管範圍。) 所以法律應該簡化為以向兒童噴射「體液」或以「體液」沾染兒童。


建議十二﹕「我們建議,新法例中應包括一項“導致或煽惑13歲以下兒童進行涉及性的行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第8條。我們亦建議訂立一項“導致或煽惑16歲以下兒童進行涉及性的行為”的同類罪行。」

大體同意,但其免責條件或定罪條件應該與真正發生性行為的罪名相同。例如假設「合理地相信」某人年滿16歲就是「與未滿十六歲人士發生性行為」的免責辯護,則同樣的「合理地相信」亦是對「導致或煽惑」罪的免責辯護,其餘亦同。


建議十三﹕「我們建議,新法例中應包括一項“在13歲以下兒童在場下進行涉及性的行為”的罪行,其內容參照《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第22條。我們亦建議訂立一項“在16歲以下兒童在場下進行涉及性的行為”的同類罪行。導致兒童在第三者進行涉及性的行為期間在場,亦應構成上述兩項罪行。此外,被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使兒童感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。」

不完全同意。同意立法精神,但要當心這種罪名可能令窮苦人家誤墮法網。香港居住環境非常擠迫,舊式公屋甚至沒有房間之設,就算父母發生性行為給小孩見到亦非罕見之事。舊時大陸北方農家一家人都睡在炕上,就算父母發生性行為小朋友也可以看得到。難道這樣就要把他們當成性罪犯﹖父母性交不要讓兒童看到的觀念,是在近代社會開始富裕,家中各人可以分房而睡之後才能出現。儘管那些父母並非「為了讓小孩看到」或者「因為被小孩看到而有性快感」,但他們(無可避免給小孩見到的情況下)性交的確也是為了性滿足(性交本身就是為了性滿足),那麼字面上你也可以說他們犯法的。
如果這個罪名只是為了懲罰那些強迫小孩觀看性行為以獲得性快感的人,那麼條文就應該寫得足夠清楚,以便與一般家居環境中只為了正常性交而被年幼家人見到的情況區別。

7.58指蘇格蘭同類法例規定「甲的行為必須是為了得到性滿足或為了使乙感到受侮辱、困擾或驚恐,才會構成罪行。」其實這不應該只是一個「另外」的定罪條件,而應該是定罪的必要條件。因為立法目的是保護兒童,而非懲罰怪癖,假如該兒童並不因為目擊性行為而感受到傷害,那根本就不是需要懲罰的行為。


建議十四﹕「我們建議,新法例中應包括一項“導致13歲以下兒童觀看性影像”的罪行,其內容參照《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第23條。我們亦建議訂立一項“導致16歲以下兒童觀看性影像”的同類罪行。被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使兒童感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。《2009年性罪行(蘇格蘭)法令》第23(3)條中性影像的定義應予採納。」

不完全同意。同意訂立針對「13歲以下」兒童的條例,但不贊成對「16歲以下」少年設這種條例,因為假如一個17歲少年跟另一個15歲少年觀看色情電影,這是一般情侶或性伴侶可能會做的事,但這裡就會變成罪名,是很奇怪的事。這個年齡層的青少年,雖然並未達到合法觀看色情電影的年齡,但往往會因為好奇或滿足性欲而自行觀看。那麼如果有人讓他們看的話,充其量以現時的電檢條例控告就足夠了,不需要另立新例。

如建議十三,「使兒童感到受侮辱、困擾或驚恐」應為定罪必要條件之一。


建議十五﹕「我們建議,新法例中應包括一項“安排或利便干犯兒童性罪行”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第14條。」

同意。


建議十六﹕「我們建議應就協助、教唆和慫使他人干犯涉及兒童的罪行訂定例外情況,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第14條,適用條件是有關的人旨在為下述目的行事:保護兒童以免其懷孕或感染經由性接觸傳染的疾病,保護兒童的人身安全,或向兒童提供意見以促進其情緒健康。」

同意。


建議十七﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除與年齡在13歲以下的女童性交(《刑事罪行條例》第123條)及與年齡在16歲以下的女童性交(《刑事罪行條例》第124條)的罪行。」

同意。


建議十八﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除《刑事罪行條例》第146條中向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為的罪行。」

同意。


建議十九﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除《刑事罪行條例》第118D條中男子與21歲以下女童作出肛交的罪行。」

同意。


建議二十﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出同性肛交(《刑事罪行條例》第118C條)及由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出嚴重猥褻作為(《刑事罪行條例》第118H條)的罪行。」

同意。


建議廿一﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除拐帶年齡在16歲以下的未婚女童(《刑事罪行條例》第126條)及拐帶年齡在18歲以下的未婚女童為使她與人性交(《刑事罪行條例》第127條)的罪行。」

同意。


建議廿二﹕「我們建議,新法例應包括一項“為性目的誘識兒童”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第15條。
我們亦建議,除了與兒童會面或意圖與兒童會面而出行外,意圖與兒童會面而安排出行也可構成為性目的誘識兒童。
我們亦建議,被控人在罪行發生時並非合理地相信有關兒童為16歲或以上,應屬罪行構成元素。
我們亦建議,應採用新西蘭《1961年刑事罪行法令》第131B(1A)條中的“假裝少年人”條文。」

對於「性意圖」未有清晰界定前不能同意。

問題是,既然未發生任何涉及性的行為(8.10),我們如何確認當事人真的為了性目的而誘使兒童﹖這樣不是變了誅心之論嗎﹖如果已出現涉及性的行為(例如讓兒童觀看性影像),則已經由其他條文禁止了。英格蘭法例(8.14)看起來仍是很模糊,是否能夠合理地判斷當事人是否「意圖」為了性犯罪而邀約兒童﹖這樣看法律有可能是乾脆禁止了(陌生的﹖)成年人邀約兒童。如果與兒童通訊時談到性行為、或者傳送性影像,那似乎已經是觸及了英格蘭已有的法例了(8.16)。如果法律中的「意圖」是需要這樣才能確定,那麼倒是公平和合理的,但在香港似乎要寫得更明確才能令人放心。要不然如果變了像8.17成年人跟兒童提及游泳課就算是不軌「意圖」會不會誇張了一點﹖

對於8.18段或者我們「扭計」一點想﹕假如有個人一向性關係隨便,時常跟其他成年人「一夜情」所以隨身帶備安全套。而他這天碰巧約了一個兒童出門見面,但他並非孌童癖亦沒打算跟兒童發生性行為。如果他在途中被警察例行截停搜查,也大有可能因為隨身帶備安全套而被視為有此「意圖」。當然這人是有瓜田李下之嫌,但如果因此入罪也未免太不審慎。
我們甚至可以想像濫用法例的情況。例如一個邀約少年出外參與示威活動的成年人,被捕時因為碰巧身上帶備安全套就可以加控這條罪名﹖當然邀請未成年人士參與示威本身對不對是另一問題,但這樣招致性罪行的控罪是否太離譜了﹖
反正已有支聯會義工在七一遊行中因為背包被搜出修整示威道具的美工刀,而被控告「藏有攻擊性武器」罪。而一個親政府人物在《城市論壇》直播時當眾揮舞美工刀,幾年後到今天都沒聽見有拘捕或檢控。現時警方或律政司的「中立」程度可見一斑,無法令人信服他們必定不會濫用權力進行檢控。如是者則當事人就算最後獲判無罪,亦已因為被控而蒙受污名和巨大不便。

身為一般民眾,我無法看得出新南威爾士法例「為性目的誘識」是有「先前曾令兒童接觸不雅物品至少一次」的含意(8.28)。但如果我們真的採納這種含意(而條文寫得夠清楚的話),不失為比較慎重的方案。如果法改會反對新南威爾士模式的話(8.30),那麼為了性犯罪的「意圖」而誘識兒童這種界定實在非常模糊。倒不如乾脆規定禁止監護人不認識的人邀約兒童見面。

這條建議對於如何證明被告的「性意圖」並沒有很具體、確實的界定,在現時警方和律政司公信力下跌的情況下,很難令人相信他們必定不會濫用權力利用條文模糊之處去欺壓當事人。
類似情況已發生於《防止兒童色情物品條例》,律政司曾於立法會表示禁止「其他視像描劃」,只為禁止「看似真正兒童」的描劃,而不在於禁止純粹虛構創作的動漫畫作品(立法會 CB(2)2377/01-02(03)號文件)。但後來警方就引用條文控告一個藏有蘿莉色情漫畫作品的流浪漢。這些漫畫一般都是虛構幻想作品,但被告人在缺乏支援之下認罪了事。《防止兒童色情物品條例》有那麼大的漏洞被警方濫用了,還沒有修訂。現在說要引入另一條看來更模糊更可能有漏洞的條文,怎會不令人擔心又被濫用﹖

在上述憂慮得到回應,制訂更具體的條文以證明當事人的「性意圖」之下﹕
—同意「並非合理地相信有關兒童為16歲或以上」為罪行構成元素。
—同意採用「假裝少年」條文以便警方「放蛇」。


建議廿三﹕「我們建議,新法例中應包括一項“以誘使、威脅或欺騙手段促致與精神缺損人士進行涉及性的行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第34(1)條。我們亦建議,這項建議訂立的罪行應同時涵蓋插入式和非插入式涉及性的行為。」

同意。


建議廿四﹕「我們建議,新法例中應包括一項“以誘使、威脅或欺騙手段導致精神缺損人士進行或同意進行涉及性的行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第35(1)條。」

同意。


建議廿五﹕「我們建議,新法例中應包括一項“進行涉及性的行為並以誘使、威脅或欺騙手段促致精神缺損人士在場”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第36(1)條。為構成這項罪行,被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。」

同意,但如建議十三,應該更明確定義以免一定家庭環境中正常的性行為,因為家庭環境擠迫而令當事人觸犯本罪行。而且「使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐」應為定罪必要條件之一。


建議廿六﹕「我們建議,新法例中應包括一項“以誘使、威脅或欺騙手段導致精神缺損人士觀看涉及性的行為”的罪行,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第37(1)條。為構成這項罪行,被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。」

同意,但正如建議十三,「使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐」應為定罪必要條件之一。


建議廿七﹕「我們建議,新法例中應包括以下一項罪行:“與精神缺損人士進行涉及性的行為,而該項行為(i)是由照顧他或她的人所作出,或(ii)牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係”。這項建議訂立的罪行應涵蓋涉及性的觸摸或插入行為。」

同意,但應如10.60-10.66所載,豁免一些真誠而非剝削的性關係。其實這種關係不只於婚姻(尤其在這種情況下,有同性戀傾向精神缺損人士的性自主並不獲認可),不過如果界定其他關係比較困難的話,先豁免婚姻關係也是可以接受的。


建議廿八﹕「我們建議,新法例中應包括以下一項罪行:“導致或煽惑精神缺損人士進行涉及性的行為,而有關的導致或煽惑行為(i)是由照顧他或她的人所作出,或(ii)牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係” 。」

同意。但如建議廿七,希望留意真誠而非剝削的性關係不止於婚姻。


建議廿九﹕「我們建議,新法例中應包括以下一項罪行:“在精神缺損人士在場下進行涉及性的行為,而該項行為(i)是由照顧他或她的人所作出,或(ii)牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係”。為構成這項建議訂立的罪行,被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。」

同意,但但如建議十三,應該更明確定義以免一定家庭環境中正常的性行為,因為家庭環境擠迫而令當事人觸犯本罪行。而且「使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐」應為定罪必要條件之一。
亦如建議廿七,希望留意真誠而非剝削的性關係不止於婚姻。


建議三十﹕「我們建議,新法例中應包括以下一項罪行:“導致精神缺損人士觀看涉及性的行為,而有關的導致行為(i)是由照顧他或她的人所作出,或(ii)牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係”。為構成這項建議訂立的罪行,被控人行為的目的應是為了得到性滿足,為了使該名精神缺損人士感到受侮辱、困擾或驚恐,或為了上述任何組合的目的。」

大致同意,其餘意見同建議廿九。


建議卅一﹕「我們建議,如任何人(甲)照顧一名精神缺損人士(乙),則照顧關係應存在於以下兩種情況之一:
第一,甲是不論是否受僱於一所指明院所的人,而甲在該指明院所履行職責或提供志願服務。
第二,甲是就乙的精神病而向乙提供照顧、協助或服務的人。
我們又建議,指明院所的涵義應在訂立新法例時由政府當局決定。」

同意。


建議卅二﹕「我們建議,就建議新訂的涵蓋照顧關係存在的情況的罪行,應為法律責任訂立例外情況:(i)精神缺損人士與照顧他或她的人已有婚姻關係;或(ii)在照顧關係開始之前兩人之間已有合法的性關係。我們又建議,就既存的性關係所訂的例外,應適用於下述情況:在某人開始為一名精神缺損人士提供照顧、協助或服務之前的一段合理期間,兩人之間已存在合法的性關係。」

大致同意,但要留意同性戀者在香港無法擁有符合(i)的婚姻關係,導致他們所獲的保障較異性戀人士較少。


建議卅三﹕「我們建議,為構成所有建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行,應規定被控人實際知悉或法律構定被控人知悉受害人是精神缺損人士。」

同意。


建議卅四﹕「我們建議,就建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行,凡是涵蓋照顧關係存在的情況,以及牽涉濫用受信任或權威地位或受養關係的,應訂有條文,就被控人知悉受害人有精神病一事對被控人施加證據上的舉證責任,其內容參照英格蘭《2003年性罪行法令》第38(2)、39(2)、40(2)及41(2)條。」

同意。


建議卅五﹕「我們建議,建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行,應適用於精神紊亂的人或弱智人士(如《精神健康條例》所界定者)。」

不同意。原有法例明確要求只保護沒獨立生活能力或者沒能力保護自己的精神缺損人士,正是因為他們的狀態有如小童,所以才需要額外的法律保護。如果一個精神缺損人士不符合這條件,即是醫學上認為他有能力保護自己,那自然就沒理由因為他自願地同意性行為而懲罰另一方。建議廢除這樣的限制,正正就是不尊重精神缺損人士的性自主權。


建議卅六﹕「我們建議,關於在新法例中使用哪個詞語來描述精神缺損人士的問題,應留待法律草擬人員決定。」

如果連你們一批法律界專業人士也提不出用詞建議,那麼這個用語根本無謂改變。


建議卅七﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除這幾項罪行:男子與精神上無行為能力的人作出肛交(《刑事罪行條例》第118E條)、男子與精神上無行為能力的男子作出嚴重猥褻作為(《刑事罪行條例》第118I條),以及男子與精神上無行為能力的女子性交(《刑事罪行條例》第125條)。」

同意。


建議卅八﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除拐帶精神上無行為能力的人離開父母或監護人為使其作出性行為的罪行(《刑事罪行條例》第128條)。」

因為「沒用過」而建議廢除,似乎失諸慎重。假如我們對於誘使兒童作性的行為也會列為罪行,那麼至少應該也同樣有一條保障精神缺損人士。


建議卅九﹕「我們建議,在新法例制定後應廢除《精神健康條例》(第136章)第65(2)條所訂與病人性交的罪行。」

同意。


建議四十﹕「我們認為,有關應否立法保護16歲或以上但未滿18歲少年人的議題,應交由香港社會考慮。我們為此邀請公眾就這個議題發表意見。」

本人同意參考如新南威爾士法律,限制濫用信任關係與16至未滿18歲少年發生性行為。但刑事法律與專業規範不同,後果更為嚴重,所以或許比專業規範寬鬆一點比較恰當。專業規範可以禁止其從業人員與所照顧的少年發生任何性行為,但刑法可以只禁止濫用受信關係的性行為,就正如加拿大法律保障精神缺損人士的情況(10.70-10.77)。

不同意12.33-12.36的說法,16歲至未滿18歲少年,心智上又比16歲以下者更為成熟,亦更接近成年人,性自主權亦更多。並不需要事事都管,所以只規管插入式性行為已經足夠。充其量就是規管非插入性行為,而不需要像較低年齡般有那麼多種的事情都在禁止之列。因為他們心智較為成熟,相對受到傷害的可能性亦低得多。


建議卌一﹕「我們建議,建議新訂的涉及兒童的罪行,包括為性目的誘識兒童罪,以及建議新訂的涉及精神缺損人士的罪行,應具有域外法律效力。」

同意。


此致
法律改革委員會性罪行檢討小組委員會秘書

市民
方富潤
二零一七年二月七日

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